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保险合同复效时如实告知的合理性分析/储涛

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 05:13:13  浏览:9895   来源:法律资料网
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保险合同复效时如实告知的合理性分析
——兼评《保险法(修订草案)》第六十条

作者:储 涛 单位:湖北普明律师事务所

复效是人身保险合同特有的一项规定,其价值在于便捷了保险合同双方重新订立合同,减少了双方的成本,同时也使得部分超过投保年龄的被保险人可以继续履行保险合同,而不至于不能再订立保险合同。现在很多人身保险合同都在复效时要求投保人应当另行如实告知并规定不如实告知的法律后果,从而模糊了保险合同复效的法律性质,使复效时双方权利义务有失公平。本文着重从复效的法律性质出发分析复效时如实告知的公平合理性以及其特征。

一、保险合同复效存在的基础及其价值

根据《保险法》第59条规定,保险合同复效存在的基础是投保人没有按期缴纳保险费导致保险合同暂停履行后,在规定期限内又向保险人申请保险合同继续履行。

《保险法》之所以引入复效制度,是基于人身保险合同的基本特征以及复效的制度价值决定的:首先,人身保险特别是人寿保险,保险期间都比较长(基本都在10年以上),保险费一般也不是一次缴足,在保险合同履行期间,难免投保人会忘记缴纳,一旦投保人记起,应给给予挽回的机会,这样投保人也不会有损失,保险人的客户也不会流失;其次,人寿保险的保险费都较高,算得上是一笔奢侈性指出,在漫长的履行过程中,难免投保人经济状况发生较大变故,一旦经济紧张,投保人很有可能无力在继续缴纳保险费,当投保人经济好转时也会考虑继续缴纳保险费;再次,复效可以使保险人节约成本,对保险人来说,不用按新订立合同的程序执行,也不用退还保险单的现金价值,成本指出减少;最后,由于复效时没有年龄限制,使得超过投保年龄的人不用在担心没有保险。

二、保险合同复效的法律性质

首先,无论是立法还是保险法理论均认为保险合同复效是原来保险合同继续执行,而不是新订立保险合同。根据《保险法》第59条规定,保险合同复效针对的是投保人因没有在合同约定期限内缴纳保险费而导致保险合同效力中止的情形。“中止”和“终止”是有本质的区别,“中止”是暂时性的,可恢复的,而“终止”却是结束,不可恢复的。故《保险法》第59条规定,保险合同中止后投保人与保险人两年内没有达成一致意见,保险合同才终止。前后的差异,可以清楚的得出复效是原合同的继续执行。

其次,从保险条款本身来看,保险人也认为保险合同效力恢复不是新订立合同。打多数保险条款都规定,被保险人自保险合同生效或效力恢复之日起两年内自杀的,保险公司不承担保险责任。而《保险法》第66条规定:保险合同生效后两年内,被保险人自杀,保险人不承担保险责任。把两者稍作比较就可以清楚的得出:保险合同效力恢复不同于新成立保险合同。否则,保险条款完全没有必要规定效力恢复后的两年内被保险人自杀不承担保险责任。

再次,认定保险合同复效是新订立保险合同,与合同实际履行状况不符。如果复效是新订立保险合同,则保险人应当退还原保单的现金价值并重新向投保人签发保单,且不能要求投保人补缴保险合同中止期间的保险费以及相应的利息。但从复效的实际情况来看,保险人并未退还原保单的现金价值、签发新保单,却都在复效单上要求投保人应补缴合同中止期间的保费及利息,这显然是原合同的继续履行。

基于上述分析可以清楚的得出:保险合同恢复效力(复效)不是订立新合同,而是原合同的继续履行

三、投保人在保险合同复效时没有如实告知的义务,保险人要求投保人在合同复效时再履行如实告知义务没有法律和合同依据

首先,《保险法》明确规定订立保险合同时应履行如实告知义务,而没有规定复效时投保人也应履行如实告知。《保险法》第十七条第一款规定:订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告之。据此可以非常清楚地看到,告之义务的履行是在订立合同之时,合同生效后,投保人无再履行如实告知的义务。

其次,大多数保险条款明确约定订立保险合同时投保人应如实告知,没有要求投保人在合同复效时还应履行如实告知。例如《吉祥相伴定期保险条款》(以下简称“《保险条款》”)第十条(告知义务)规定:订立本合同时,本公司应当向投保人说明本合同的条款内容,并就被保险人的有关情况做出询问,投保人应当如实告知。可见保险人的询问是发生在保险合同订立时,投保人的如实告知义务也是发生在保险合同订立时。投保人在保险合同生效后无再如实告知的义务。

再次,复效时投保人无告知义务是立法的趋势。最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》第四十三条规定:投保人与被保险人、受益人分别为不同的人时,投保人不再继续缴纳保险费的,自保险合同效力中止之日起两年内,被保险人、受益人向保险人提出补缴保险费、恢复效力的要求,人民法院应予支持。最近公布的《保险法(修订草案)》也没有要求投保人在保险合同复效时应再次履行如实告知义务。从前述立法可以清楚的看出,在保险合同中止期间只要被保险人、投保人要求复效(被保险人健在),保险人应当复效,保险公司不得被保险人的健康状况不符合最初投保时的要求而不给予复效,即复效时投保人、被保险人无需再如实告知。

四、最大诚信原则不要求投保人在合同复效时再履行如实告知义务,复效时再要求投保人履行如实告知违反公平原则,是最大的不诚信

首先,最大诚信原则的内涵和外延均不要求投保人在合同生效后还应如实告知。保险领域之所以引入最大诚信原则,是因为投保人控制着保险标的,了解保险标的的价值和风险状况,而保险人制作专业性很强保险条款,掌握其具体含义,故投保人和保险人之间的信息严重不对称。引入最大诚信原则的目的是保障保险合同当事人双方在订立保险合同时信息的对等性,以保证保险合同是双方当事人的真实意思表示,其内涵和外延都不要求合同成立后再如实告知。

其次,复效时被保险人患病不会影响保险费的合理性。首先,保险人在拟定保险费时已经充分考虑到符合投保条件的投保人在投保后发生保险事故的可能性,保险合同成立后被保险人患病是正常的风险,也是保险人应当承担的保险责任范围,根本不影响保费的合理性;其次,根据《保险法》规定,人身保险的保险费不能以诉讼方式主张,使保险人在制定保险费时充分考虑到投保人中途停保对成本的影响,即投保人停保不会影响保险费的合理性。以上两方面充分说明:保险人所制定的保险费已经充分考虑到投保人中途停保、被保险人患病保险人的风险因素,复效时被保险人患病不会影响保费的合理性。

再次,保险人以复效时要求投保人未如实告知而拒赔违反公平原则,是最大的不诚信。公平原则作为民事活动的基本原则,在保险合同订立和履行过程中同样适用。即疾病是人寿保险保险事故发生的基本事由,是保险人就应当承担保险风险责任。保险合同复效时,保险人不仅要求投保人缴纳了复效时的保费,还要投保人缴纳了保险合同中止期间的保费(即便是保险人不承担保险合同中止期间的保险事故),这已让暂停履行的合同恢复原状,保险人应当根据被保险人在投保时的健康状况以及如实告知情况履行自己的保险责任,不应在额外的排除自己的保险责任。保险人以被保险人在合同生效后患病投保人没有如实告知而拒赔,明显是排除自己的保险责任,违反公平原则,是最大的不诚信。

五、复效时未如实告知保险人不承担保险责任的效力问题

从前述分析可知,复效时要求投保人如实告知违反公平原则。虽然保险法规定,保险合同复效由投保人与保险人协商,但实际上,保险合同复效,仍然是保险人把一切待“协商”的内容设计好,投保人填写并补缴保费及其利息,即复效过程不具有协商的性质,仍然是双方履行保险人制作的格式条款。既然格式条款,就应当公平合理,根据《合同法》即民商事法律规定,格式条款违反公平原则的,可以认定其无效或撤销该约定。

保险合同生效后,一旦发生保险事故,保险人就应当承担保险责任,但并不是所有保险事故发生后,保险人均应当承担保险责任,保险人可以根据法律规定以及合同约定而免除自己的赔付义务。基于合同约定而免除保险人赔付义务的约定属于保险合同的免责条款。“投保人在复效时未履行如实告知义务,保险人有权拒赔”没有法律规定,故它属于免责条款。一旦保险人没有做到明确说明,根据《保险法》第18条之规定,可以认定该条款不发生法律效力。

综上,笔者认为保险合同复效是对原合同的继续执行,投保人没有再如实告知的义务。保险人要求投保人再如实告知是免除自己的责任,是最大的不诚信,违反公平原则,人民法院可以认定其是无效的约定。同时,即便是不能以违反公平原则而认定“复效时未如实告知而免责”无效,但其属于免责条款,如果保险人没有履行明确说明义务,人民法院仍可以根据《保险法》第18条规定,确认该条款不发生法律效力。
有关复效的规定,《保险法(修订草案)》仅在第六十条做了规定,即“依照本法第五十九条规定合同效力中止的,经保险人与投保人协商并达成协议,在投保人补交保险费后,合同效力恢复;但是,自合同效力中止之日起2年内双方未达成协议的,保险人有权解除合同”。该规定对复效时投保人是否要如实告知没有做任何规定,虽然规定经协商可以复效,但是保险合同的特征注定了双方不可能协商,所有内容在合同复效前,保险人都确定了,投保人根本没有协商的余地。这样模糊的规定,在实践中大大损害了投保人的合法权益。建议将《保险法(修订草案)》第六十条修改为:依照本法第五十九条规定合同效力中止的,投保人补缴保险费并要求恢复合同效力的,保险人应当回复合同效力;但是自合同效力终止之日起两年内投保人呢未补缴保险费并要求恢复合同效力的,保险人有权解除合同。这样就可以避免保险人利用格式条款戴着“协商”的幌子制定出有失公平的条款。

注:笔者也在不断的学习过程中,欢迎讨论、指教。若有讨论、指教请与笔者联系。储涛:15972118981,邮箱:qirannet@yahoo.com
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安徽省城市管道燃气管理暂行办法

安徽省人民政府


安徽省人民政府令
 (第66号)


  《安徽省城市管道燃气管理暂行办法》已经1995年8月14日省人民政府第76次常务会议通过,现予发布施行。

                            
省长 回良玉
                          
一九九五年十月五日


           安徽省城市管道燃气管理暂行办法

第一章 总则





  第一条 为加强城市管道燃气的管理,保障城市管道燃气的正常供应和安全使用,促进我省社会和经济的发展,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称城市管道燃气(以下称管道燃气),是指由管道输送供给城市中生活、生产等使用的人工煤气(包括煤制气、油制气)、天然气、液化石油气等气体燃料。


  第三条 管道燃气事业的发展应纳入城市总体规划,贯彻安全第一、预防为主的方针。


  第四条 省建设厅是本省管道燃气管理的行政主管部门,各行署、市、县建设行政主管部门具体负责辖区管道燃气的管理工作。
  各级公安、劳动、工商、物价、技术监督和环境保护等行政主管部门应根据各自的职责,会同建设行政主管部门做好管道燃气的管理工作。


  第五条 任何单位和个人都有保护管道燃气设施的义务,有检举、揭发破坏、盗窃管道燃气设施行为的权利。

第二章 管道燃气工程的建设管理





  第六条 管道燃气净化站、储配站、调压站、气化站等设施的选址及沿城市道路敷设的燃气管道,必须符合城市规划、消防安全、环境保护等要求,并按规定申领建设工程规划许可证。


  第七条 管道燃气工程的设计、施工,必须由持有相应资质证书的单位承担,并严格遵守国家有关标准和技术规范。
  管道燃气工程的设计,应由建设行政主管部门组织劳动、公安消防等部门和有关专家进行论证,并按设计程序进行审查。


  第八条 燃气管道应符合国家规定的标准,不符合标准的要逐步更换。穿越铁路、沟涵、河流、桥梁及城市道路的地下燃气管道,应有保护套管。使用新型管材,须经省建设厅组织专家论证后方可实施。


  第九条 管道燃气工程的通气作业,必须有严格的安全防范措施,并按照通气作业的范围大小,实行分级负责制度。


  第十条 管道燃气工程竣工后,由建设行政主管部门根据工程的规模大小,实行分级验收制度。未经验收或验收不合格的,不得交付使用。

第三章 管道燃气设施和器具管理





  第十一条 管道燃气经营单位应建立健全管道燃气设施和器具的维护管理制度,确定专业人员对管道燃气设施和器具定期进行检查、维修,并建立检修档案,确保管道燃气设施和器具安全正常运行。


  第十二条 管道燃气经营单位应在管道燃气设施所在位置设置明显统一标志,并按有关规定划定安全保护范围。
  任何单位和个人不得擅自移动、覆盖、涂改或拆除管道燃气设施统一标志。


  第十三条 未经所在市、县建设行政主管部门批准,在管道燃气设施安全保护范围内不得进行下列行为:
  (一)挖坑取土,修建建筑物和其他构筑物;
  (二)堆放危害管道燃气设施安全的重物;
  (三)倾倒腐蚀性液体、气体或置放易燃易爆物品;
  (四)进行焊接、烘烤、爆破作业;
  (五)其他损害管道燃气设施的行为。


  第十四条 城市规划行政管理部门在核发各类建设工程规划许可证时,应当按照国家和本省有关规定,处理好建设工程与施工地界内原有管道燃气设施的关系,保障管道燃气设施的安全。
  因工程需要必须迁移管道燃气设施的,经所在市、县城市规划行政管理部门批准后,由管道燃气经营单位安排施工,所需费用按照建筑安装工程定额由建设单位承担。


  第十五条 进行影响或危害管道燃气设施安全运营的工程施工作业,建设单位应事先通知管道燃气经营单位,经双方商定保护措施后方可施工。施工过程,管道燃气经营单位应派人到现场监护。
  在工程施工作业中损坏管道燃气设施的,建设单位必须及时通知管道燃气经营单位,并负责赔偿。


  第十六条 管道燃气器具(含计量器具)必须符合所在市、县燃气的使用要求;按规定应报省或销售地建设行政主管部门认可的器具,报经认可后方可销售。
  燃气器具生产单位和销售单位应在销售地设立维修点,并提供修理所需要的燃气用具零部件。

第四章 管道燃气供应管理





  第十七条 管道燃气经营单位必须有完整的净化、储存、输配、检测、调度和维修服务等供应管理系统,并经省建设行政主管部门进行资质审查合格后,方能从事管道燃气的经营业务。所供燃气的质量(热值、杂质含量等)和供气压力应当符合国家标准、行业标准或原设计指标要求。
  建设行政主管部门应会同有关部门对管道燃气经营单位供应燃气的质量、压力进行定期监督检查。


  第十八条 单位和居民需要使用管道燃气的,应向管道燃气经营单位提出申请,由管道燃气经营单位根据燃气发展计划或气源情况统筹安排,并及时答复申请人。
  管道燃气单位用户需要增加用气量的,适用前款规定。


  第十九条 管道燃气经营单位应建立用户档案,与用户签订供气、使用合同,明确双方的权利、义务及违约责任。


  第二十条 管道燃气用户需要变更用户名称、使用地址、燃气用途、燃气器具或停止使用燃气时,应当向管道燃气经营单位申请办理变更或停用手续。


  第二十一条 管道燃气经营单位不得擅自进行停气和超过安全范围的降压作业。如需停气、降压,应按规定程序报经所在市、县建设行政主管部门批准,并提前3日通知用户(突发事故除外);恢复供气也应当事先通知用户,向家庭用户恢复供气不得在夜间进行。


  第二十二条 管道燃气的销售价格、维修零部件价格和其他各项经营性服务收费标准的制定、调整,按照国家有关规定办理。


  第二十三条 管道燃气用户必须装表计量,并按照规定交纳使用燃气的费用,不得拖欠或拒交。

第五章 安全管理





  第二十四条 管道燃气经营单位必须严格执行国家有关安全管理规定和安全技术标准,建立相应安全组织,配备专职安全员,并建立健全安全管理、防火防爆等责任制度。


  第二十五条 管道燃气经营单位进行管道燃气设施的动火作业,应事先填写动火作业申请报告和动火作业方案,按规定向安全生产管理部门申报,经批准后方可实施。


  第二十六条 管道燃气净化、储存和输配使用的各类锅炉、压力容器设备及其安全附件,必须符合劳动部门颁布的有关安全管理规定,按要求办理使用登记手续,建立档案,并进行定期检验。


  第二十七条 管道燃气经营单位的安全管理人员和重要岗位的操作、维修人员,必须经行署、市级以上建设行政主管部门会同有关部门培训,考核合格后方可独立上岗。
  管道燃气单位用户的操作、维修人员,必须经管道燃气经营单位的安全技术培训后,方可上岗作业。


  第二十八条 管道燃气用户不得有下列行为:
  (一)使用抽气设备或其它方法盗用管道燃气;
  (二)擅自安装、拆除、改装、迁移管道燃气设施和燃气器具;
  (三)擅自改变燃气用途和燃气器具的规格、型号和数量;
  (四)在设有燃气管道设施的房间内放置炉火或存放易燃、易爆物品;
  (五)将燃气管道作为负重支架或电器设备的接地导体;
  (六)使用明火检查泄漏;
  (七)违反安全用气的其它有关规定。


  第二十九条 任何单位和个人发现管道燃气泄漏,均有义务立即向管道燃气经营单位报告,并采取通风、防火、防毒等措施。管道燃气经营单位接到报告后应当立即组织抢修。
  发生管道燃气中毒、火灾、爆炸等重大事故,管道燃气经营单位应当立即报告公安消防、劳动、环境保护和建设行政管理部门,并在不影响事故救护的情况下保护事故现场,维持现场秩序,防止事故扩大。

第六章 罚则





  第三十条 管道燃气用户有下列行为之一的,由管道燃气经营单位通知其限期改正;逾期不改的,除按照规定收取应交费用外,在改正之前可以暂停供气:
  (一)无正当理由不按期交纳使用燃气费用的;
  (二)擅自安装、拆除、拆修、改装、迁移管道燃气设施或燃气器具的;
  (三)擅自改变燃气用途和燃气器具的规格、型号、数量的。
  上述行为造成经济损失的,管道燃气用户应当负责赔偿。


  第三十一条 违反本办法第十二条规定,擅自移动、覆盖、涂改或拆除管道燃气设施统一标志的,由所在市、县建设行政主管部门责令赔偿损失或恢复原状,并可处以实际损失价值1至2倍的罚款。


  第三十二条 违反本办法第十三条规定的,由所在市、县建设行政主管部门责令停止违法行为,限期改正或恢复原状,并可根据其危害程度处以5000元以下的罚款。


  第三十三条 出售没有国家规定的生产许可证、安全质量认证和出厂检验合格证的燃气器具的,由建设行政主管部门会同技术监督部门或工商行政管理部门按照有关规定予以处罚。


  第三十四条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)盗用管道燃气或盗窃、破坏管道燃气设施的;
  (二)拒绝、阻碍建设行政主管部门工作人员依法执行公务的。


  第三十五条 管道燃气经营单位及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由其所在单位或所在市、县建设行政主管部门给予直接责任人和主要负责人行政处分或经济处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反本办法第七、八、九、十、十一条规定,未按规定的程序、标准和安全要求进行建设或作业,造成事故的;
  (二)违反本办法第二十一条规定,未按程序报经批准,擅自进行停气和超过安全规定范围的降压作业,或未按规定及时通知用户的。


  第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或向人民法院起诉。

第七章 附则




  第三十七条 本办法所称管道燃气设施,是指燃气净化站、储配站、调压站、气化站和燃气管道及其附件。


  第三十八条 企业自办用于本单位生产使用的燃气,按《工业企业煤气安全规程》管理;供应本单位职工家庭生活使用的,参照本办法管理。


  第三十九条 各行署和市人民政府可根据本办法,结合本地实际,制定实施细则。


  第四十条 本办法由省建设厅负责解释。


  第四十一条 本办法自发布之日起施行。


工商行政管理机关行政处罚程序规定

国家工商行政管理总局


中华人民共和国国家工商行政管理总局令

第28号

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。

局长 周伯华

二〇〇七年九月四日







工商行政管理机关行政处罚程序规定



第一章 总 则

第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法行使职权,正确实施行政处罚,维护社会经济秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《行政处罚法》及其他有关法律、行政法规的规定,制定本规定。

第二条 工商行政管理机关实施行政处罚,适用本规定。法律、法规另有规定的,从其规定。

第三条 工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循以下原则:

(一)实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据;没有依据的,不得给予行政处罚;

(二)公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权;

(三)实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当;

(四)坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法;

(五)办案人员与当事人有直接利害关系的,应当回避;

(六)依法独立行使职权,不受非法干预。

第四条 上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关、各级工商行政管理机关对本机关及其派出机构的行政处罚行为,应当加强监督,发现错误,及时纠正。



第二章 管 辖

第五条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级,下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

第六条 县(区)、市(地、州)工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。
省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件。

国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。

第七条 工商行政管理所依照法律、法规规定以自己的名义实施行政处罚的具体权限,由省级工商行政管理机关确定。

第八条 对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。

第九条 对当事人的同一违法行为,两个以上工商行政管理机关都有管辖权的,由最先立案的工商行政管理机关管辖。

第十条 两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖。

第十一条 工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时,应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的,应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖,不得再自行移送。

第十二条 上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件,也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的,上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖。

下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件,或者由于特殊原因,难以办理的,可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。

第十三条 报请上一级工商行政管理机关确定管辖权的,上一级工商行政管理机关应当在收到报送材料之日起五个工作日内确定案件的管辖机关。

第十四条 跨行政区域的行政处罚案件,共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。

第十五条 工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的,应当依法移送其他有关机关。

工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。



第三章 行政处罚的一般程序

第一节 立 案

第十六条 工商行政管理机关依据监督检查职权,或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。

第十七条 工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案;特殊情况下,可以延长至十五个工作日内决定是否立案。

第十八条 立案应当填写立案审批表,同时附上相关材料(投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等),由县级以上工商行政管理机关负责人批准,办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。

第十九条 对于不予立案的投诉、举报、申诉,经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。

第二节 调查取证

第二十条 立案后,办案人员应当及时进行调查,收集、调取证据,并可以依照法律、法规的规定进行检查。

首次向案件当事人收集、调取证据的,应当告知其有申请办案人员回避的权利。

向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其有如实提供证据的义务。

第二十一条 办案人员调查案件,不得少于两人。办案人员调查取证时,一般应当着工商行政管理制服,并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》。

《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》由国家工商行政管理总局统一制定、核发或者授权省级工商行政管理局核发。

第二十二条 需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的,应当出具书面委托调查函,受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的,应当及时将无法协助的情况函告委托机关。

第二十三条 办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括以下几种:
  (一)书证;
  (二)物证;
  (三)证人证言;
  (四)视听资料、计算机数据;
  (五)当事人陈述;
  (六)鉴定结论;
  (七)勘验笔录、现场笔录。

上述证据,应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定,并经查证属实,才能作为认定事实的依据。

第二十四条 办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对阅读有困难的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。

第二十五条 办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。

第二十六条 办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据;调取原始证据有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录本,由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处,并签名或者盖章。

第二十七条 从中华人民共和国领域外取得的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
  在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。

第二十八条 对于视听资料、计算机数据,办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第二十九条 对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时,应当有当事人或者第三人在场,并制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。

必要时,可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。

第三十条 工商行政管理机关抽样取证时,应当有当事人在场,办案人员应当制作抽样记录,对样品加贴封条,开具物品清单,由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。

法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的,工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。

第三十一条 为查明案情,需要对案件中专门事项进行鉴定的,工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书,委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定;没有法定鉴定机构的,可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章,加盖鉴定机构公章。

第三十二条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。

采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施,应当经工商行政管理机关负责人批准。

第三十三条 先行登记保存有关证据,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付先行登记保存证据通知书。

先行登记保存期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

第三十四条 对于先行登记保存的证据,应当在七日内采取以下措施:

(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;

(二)需要鉴定的,及时送交有关部门鉴定;

(三)违法事实成立,应当予以没收的,作出行政处罚决定,没收违法物品;

(四)根据有关法律、法规规定可以查封、扣押(包括封存、扣留,下同)的,决定查封、扣押;

(五)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。

逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。

第三十五条 法律、法规规定查封、扣押等行政强制措施的,可以根据具体情况实施。采取强制措施的,应当告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。

采取查封、扣押等行政强制措施,或者解除行政强制措施,应当经工商行政管理机关负责人批准。

第三十六条 查封、扣押当事人的财物,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付查封、扣押财物通知书。依法先行采取查封、扣押措施的,应当在法律、法规规定的期限内补办查封、扣押手续。

第三十七条 扣押当事人托运的物品,应当制作协助扣押通知书,通知有关运输部门协助办理,并书面通知当事人。

第三十八条 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品,需要扣押的,责令当事人取出;当事人拒绝取出的,应当会同当地有关部门将其取出,并办理扣押手续。

第三十九条 查封、扣押的财物应当妥善保管,严禁动用、调换或者损毁。

对容易腐烂、变质的物品,法律、法规规定可以直接先行处理的,或者当事人同意先行处理的,经工商行政管理机关主要负责人批准,在采取相关措施留存证据后可以先行处理。

被查封的物品,应当加贴工商行政管理机关封条,任何人不得随意动用。

第四十条 查封、扣押的财物,经查明确实与违法行为无关或者不再需要采取查封、扣押措施的,应当解除查封、扣押措施,送达解除查封、扣押通知书,将查封、扣押的财物如数返还当事人,并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。

第四十一条 必须对自然人的人身或者住所进行检查的,应当依法提请公安机关执行,工商行政管理机关予以配合。

第四十二条 工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售,不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施,应当经工商行政管理机关负责人批准,书面通知当事人,由当事人履行。

第四十三条 办案人员在调查取证过程中,要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认,当事人拒绝到场,拒绝签名、盖章或者以其他方式确认,或者无法找到当事人的,办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因,必要时可邀请有关人员作为见证人。

第四十四条 当事人认为办案人员与当事人有直接利害关系的,有权申请办案人员回避;办案人员认为自己与当事人有直接利害关系的,应当申请回避。

办案人员的回避,由工商行政管理机关负责人决定。

第四十五条 案件调查终结,或者办案机构认为应当终止调查的,按照下列方式处理:

(一)认为违法事实成立,应当予以行政处罚的,写出调查终结报告,草拟行政处罚建议书,连同案卷交由核审机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等。

(二)认为违法事实不成立,应当予以销案的;或者违法行为轻微,没有造成危害后果,不予行政处罚的;或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的;或者涉嫌犯罪,应当移送司法机关的,写出调查终结报告,说明拟作处理的理由,报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。



第三节 核 审

第四十六条 省级工商行政管理机关可以根据本辖区的实际情况,确定辖区内各级工商行政管理机关核审案件的类型和范围。

第四十七条 案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件,由工商行政管理所的法制员负责核审。

第四十八条 核审机构接到办案机构的核审材料后,应当予以登记,并指定具体承办人员负责核审工作。

第四十九条 案件核审的主要内容包括:

(一)所办案件是否具有管辖权;
  (二)当事人的基本情况是否清楚;
  (三)案件事实是否清楚、证据是否充分;

(四)定性是否准确;
  (五)适用依据是否正确;

(六)处罚是否适当;
  (七)程序是否合法。

第五十条 核审机构经过对案件进行核审,提出以下书面意见和建议:
  (一)对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件,同意办案机构意见,建议报机关负责人批准后告知当事人;

(二)对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件,建议办案机构修改;
  (三)对事实不清、证据不足的案件,建议办案机构补正;
  (四)对程序不合法的案件,建议办案机构纠正;

(五)对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件,建议销案;

(六)对违法事实轻微并及时纠正,没有造成危害后果的案件,建议不予行政处罚;

(七)对超出管辖权的案件,建议办案机构按有关规定移送;

(八)对涉嫌犯罪的案件,建议移送司法机关。

第五十一条 核审机构核审完毕,应当及时退卷。办案机构应将案卷、拟作出的行政处罚建议及核审意见报工商行政管理机关负责人审查决定。

第五十二条 工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后,由办案机构以办案机关的名义,告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容,并告知当事人依法享有陈述、申辩权。

采取口头形式告知的,办案机构或者受委托的机关应当将告知情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章。
  采取书面形式告知的,工商行政管理机关可以直接送达当事人,也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达,还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。

采用上述方式无法送达的,由工商行政管理机关以公告的方式告知。

自当事人签收之日起三个工作日内,或者办案机关挂号寄出之日起十五日内,或者自公告之日起十五日内,当事人未行使陈述、申辩权,也未作任何其他表示的,视为放弃此权利。
  前款规定的邮寄送达,如因不可抗力或者其他特殊情况,当事人在规定的期间没有收到的,应当自实际收到之日起三个工作日内行使权利。

凡拟作出的行政处罚属于听证范围的,应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚案件的听证程序,按照国家工商行政管理总局专项规定执行。

第五十三条 工商行政管理机关在告知当事人拟作出的行政处罚建议后,应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据,认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,工商行政管理机关应当予以采纳。不得因当事人陈述、申辩、申请听证而加重行政处罚。



第四节 决 定

第五十四条 工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告,当事人的陈述、申辩意见,拟作出的行政处罚决定进行审查,根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。

第五十五条 工商行政管理机关对重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件,应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。

重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件范围,由省级工商行政管理机关确定。

第五十六条 工商行政管理机关作出行政处罚决定,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括:
  (一)当事人的姓名或者名称、地址等基本情况;
  (二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
  (三)行政处罚的内容和依据;

(四)采纳当事人陈述、申辩的情况及理由;
  (五)行政处罚的履行方式和期限;
  (六)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
  (七)作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章。

第五十七条 适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂,不能在规定期限内作出处理决定的,经工商行政管理机关负责人批准,可以延长三十日;案情特别复杂,经延期仍不能作出处理决定的,应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。

第五十八条 工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的,应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。

以上告知,依照有关规定应予公示的,应采取适当的方式予以公示。

第五十九条 已作出行政处罚决定的案件,涉嫌犯罪的,工商行政管理机关应当依相关规定及时移送司法机关。



第四章 行政处罚的简易程序

第六十条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出处罚决定。

第六十一条 适用简易程序当场查处违法行为,办案人员应当当场调查违法事实,制作现场检查、询问笔录,收集必要的证据,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。

行政处罚决定书应当当场送达当事人,由当事人和办案人员签名或盖章。

第六十二条 前条规定的行政处罚决定书应当载明当事人的基本情况、违法行为、行政处罚依据、处罚种类、罚款数额、时间、地点、救济途径、行政机关名称,加盖行政机关印章。

第六十三条 办案人员在行政处罚决定作出前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人有权进行陈述和申辩。当事人进行申辩的,办案人员应当记入笔录。

第六十四条 适用简易程序查处案件的有关材料,办案人员应当交其所在的工商行政管理机关归档保存。



第五章 期间、送达

第六十五条 期间以时、日、月计算,期间开始之时或者日不计算在内。期间不包括在途时间,期间届满的最后一日为法定节、假日的,以节、假日后的第一日为期间届满的日期。

第六十六条 工商行政管理机关送达处罚决定书,应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,应当在七日内按照下条的规定送达。

第六十七条 工商行政管理机关送达文书,除行政处罚告知书和听证告知书外,应当按下列方式送达:

(一)直接送达当事人的,由当事人在送达回证上注明收到日期,并签名或者盖章,当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期;

(二)无法直接送达的,可以委托当地工商行政管理机关代为送达,也可以挂号邮寄送达,邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期;

(三)采取上述方式无法送达的,公告送达。公告送达,可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告,也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告,并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。



第六章 行政处罚的执行

第六十八条 处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。

第六十九条 工商行政管理机关对当事人作出罚款、没收违法所得处罚的,应当由当事人自收到处罚决定书之日起十五日内,到指定银行缴纳罚没款。有下列情形之一的,可以由办案人员当场收缴罚款:
  (一)当场处以二十元以下罚款的;
  (二)对公民处以二十元以上五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款,不当场收缴事后难以执行的;
  (三)在边远、水上、交通不便地区以及其他原因,当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出的。
  办案人员当场收缴罚款的,应当出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。

第七十条 办案人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至其所在工商行政管理机关,工商行政管理机关应当在二日内将罚款缴付指定银行。

第七十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的工商行政管理机关可以采取下列措施:

(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;

(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;
  (三)申请人民法院强制执行。

第七十二条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,应当提出书面申请。经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构以办案机关的名义,书面告知当事人延期或者分期的期限。

第七十三条 工商行政管理机关应当建立健全罚没物资的管理、处理制度。具体办法由省级工商行政管理机关依照国家有关规定制定。

第七十四条 除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物,应当按照国家规定,委托具有合法资格的拍卖机构公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

没收的票据交有关部门统一处理。
销毁物品,按照国家有关规定处理;没有规定的,经工商行政管理机关负责人批准,由两名以上工商行政管理人员监督销毁,并制作销毁记录。
物品处理,应当制作清单。

第七十五条 罚没款及没收物品的变价款,必须全部上缴财政,任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。

第七十六条 对依法解除强制措施,需退还当事人财物的,工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取;当事人不明确的,应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或者公告的认领期限届满后,无人认领的,工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品,变价款保存在工商行政管理机关专门帐户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的,变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的,从其规定。



第七章 立 卷

第七十七条 行政处罚决定执行完毕,工商行政管理机关应当按照下列要求及时将案件材料立卷归档:
  (一)案卷应当一案一卷,案卷可以分正卷、副卷;

(二)各类文书齐全,手续完备;

(三)书写文书用毛笔、钢笔或者打印;

(四)案卷装订应当规范有序,符合文档要求。

第七十八条 正卷应当按下列顺序装订:

(一)立案审批表;

(二)行政处罚决定书;

(三)对当事人制发的其他法律文书;

(四)送达回证;

(五)听证笔录;

(六)证据材料;

(七)财物处理单据;

(八)其它有关材料。

副卷应当按下列顺序装订:

(一)投诉、申诉、举报等案源材料;

(二)调查终结报告及批件;

(三)核审意见;

(四)听证报告;

(五)其它有关材料。

  第七十九条 案卷归档后,任何单位、个人不得修改、增加、抽取案卷材料。案卷保管及查阅,按档案管理有关规定执行。



第八章 监 督

第八十条 工商行政管理机关负责人有权决定对本机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。

上级工商行政管理机关有权决定对下级工商行政管理机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。

第八十一条 上级工商行政管理机关直接审查下级工商行政管理机关行政处理决定时,可以直接纠正下级工商行政管理机关错误的行政处理决定,也可以责成下级工商行政管理机关自行纠正其错误的行政处理决定。

对于上级工商行政管理机关作出的纠正决定,下级工商行政管理机关应当予以执行。

第八十二条 上级工商行政管理机关责成下级工商行政管理机关重新审查的,下级工商行政管理机关应当在上级工商行政管理机关确定的期限内结束案件审查。

下级工商行政管理机关应当在审查决定作出后十日内,将审查决定报上级工商行政管理机关。

第八十三条 作出行政处理决定的工商行政管理机关重新审查行政处理决定的,原办理此案的办案人员应当回避。

第八十四条 对原行政处理决定重新审查的,审查结论一般应当经工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。

第八十五条 工商行政管理机关及其办案人员违反法律、行政法规和本规定实施行政处罚的,应视情节追究行政责任;情节严重,涉嫌犯罪的,移送司法机关。



第九章 附 则

第八十六条 本规定所称的工商行政管理机关是指县级以上各级工商行政管理局。

第八十七条 依法具有独立执法权的工商行政管理分局、队、所等实施行政处罚,适用本规定。

第八十八条 本规定中的“以上”、“以下”、“以内”,均包括本数。

第八十九条 行政处罚文书,由国家工商行政管理总局统一制定。

第九十条 本规定自2007年10月1日起施行。1996年10月17日国家工商行政管理局发布的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》同时废止。