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法学论文写作过度援引之批判/方伟渊

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 05:12:27  浏览:8440   来源:法律资料网
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法学论文写作过度援引之批判

方伟渊


  过度援引是学术研究中的一种病症,是指过度地援引他人的资料,造成援引部分在论文中所占的比例过大。过度援引存在如下一些弊害:(1)浪费社会资源。很多东西在其他书里面都已经存在,为什么还要重复写作,并且付印出版呢?(2)凑字数,而无实际意义。一些学者往往声称自己在几年时间里写作了几百万字甚至几千万字的文章。如果剔除掉他援引的文字,恐怕就写了区区几万字吧。这样的学者适合编书,而不适合创作。这些学院派先生们写的文章,远远不如law-lib西湖法律图书馆中一些法律实务界的朋友们所写的实务性文章来得有价值。

  当然,在讨论过度援引之前,我们还要澄清有关过度援引的几个认识误区:

  1、过度援引是抄袭吗?

  不是。过度援引在援引的过程中也是注明了出处的,但是援引的内容实在太多了,以致于自己写的文字寥寥无几。

  2、过度援引侵权吗?

  不是。过度援引可能援引了已经受版权法轻度保护的作品(如援引古文),甚至援引了没有版权的作品(如援引法律条文),因此过度援引不是侵权。

  我们来看过度援引的一个范例,由于涉及到学术批评,因此我们简要陈述该作品的情况,而不列出作品的作者以及作品的具体内容。

  这篇文章谈的是古代的封驳制度,属于法制史的文章。我们通过分析全文,发现全文总字数是2500字,其中援引古代文献的字数一共有1500字左右,计算下来援引的文字已经达到了60%以上。换言之,这个文章的10个字,只有4个是他自己写的。那么这样的话,他写这个文章很难说是一种开创性的活动,而仅仅是一种资料整理工作。他的工作是有意义的,例如可以使人们很好地了解古代封驳制度,但是从学术研究的角度来说,这样的“研究”很难说是纯粹意义上的学术研究,为什么呢?我们可以列出如下理由:

  1、他援引的资料并非孤本

  如果他援引的内容属于孤本和珍本,我们倒可以认可,但是他援引的资料都是可以很方便地找到的,例如援引了顾炎武《日知录》、《汉书》、《后汉书》等文献中的内容。这些资料并不珍奇,将这么多的资料罗列在一起,很难让人相信这是在写论文。倒不如说是本科生在做文献综述。假如某学者在墙洞里发现了另一个版本的《史记》,那么他就算是全文附上也没人说这是过度援引,因为这个资料很珍贵,值得大量复述。

  2、他援引的内容过多,但是并无价值

  这位先生援引的典籍过多,总体超过60%,但是经过分析,这些资料并无特别价值。这样就使他不惜笔墨大量援引的做法没有任何意义。

  3、行文总体上有凑字数的色彩

  从这位学者的行文上看,先是援引了一大堆的故纸堆,随后匆匆加上一两句的评论,这一两句话的评论之所以说他“匆匆”,是因为他没有任何论证,仅仅是根据这些典籍的内容再发表了一番自己的看法,基本上属于主观臆想,没有逻辑上的论证可言,可以认定为是在凑字数。

  但是就是这样一位先生,因为他写的文章中60%是援引了典籍的古文内容,而被认为古文造诣很高深,这其实是很可笑的一件事情,这样的学者被顶礼膜拜,不知道是谁的悲哀。

  这样的学者其实现在很多。以我们所在的法学院为例,有一位德高望重的老先生,他的文章和书写来写去就是援引马克思的文章,从马克思的各类信件一直援引到资本论,马克思有多少著作,这位先生就有多少著作。很多人说他是专家,但是我们持保留意见,我们认为这样的援引工作根本没有意义,就是将他人的话复述,并且加上自己的一番没有经过论证的评价,这能有什么意义呢?

  遗憾的是,这样的做学术方式在我国法学界是大量存在的,甚至有北大的学者愚昧地要统计各学者作品的被援引量,并且搞一个Rank,这有什么意义?无非是你援引我的,我援引你的,你说过的话我再说一遍,我说过的话你也再说一遍,这个过程中,无数的树木被砍到了,无数的纸浆被浪费了。一句话,中国的学者做学术一点也不低碳。

  这在根本上所反映的是法学方法论的缺失,学者们不知道到底应该怎么写文章,他们只知道援引得多的文章是好文章,却不知道援引得是否有价值。

  最后,我们再对过度援引的问题发表一番看法:过度援引没有硬性量化指标,凡是没有价值的东西被援引在文章内,都可以看做是过度援引;法学学术研究必须具有开创性,不能过分地在援引上搞文章;法学学术研究要走出”唯援引”、“唯注释”的怪圈,就必须注重法学方法论。

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文化部、国家技术监督局关于加强音像制品防伪标识监督管理的通知

文化部 国家技术监督局


文化部、国家技术监督局关于加强音像制品防伪标识监督管理的通知
文化部 国家技术监督局




各省、自治区、直辖市文化厅(局),音像制品行政管理部门,技术监督局:
为了进一步打击非法音像制品和“制黄”、“贩黄”、走私、盗版等违法经营活动,加强音像市场的稽查管理,有效地保护知识产权,根据《音像制品管理条例》,文化部在文市发〔1996〕70号和〔1997〕27号文件中规定,凡进入市场流通的正版音像制品必须加贴由文化
部统一监制发放的“音像制品防伪标识”。为了进一步加强“音像制品防伪标识”的监督管理,有效地保护“音像制品防伪标识”,防止和打击伪造、假冒“音像制品防伪标识”的违法行为,现将有关问题通知如下:
一、“音像制品防伪标识”使用激光全息技术制作,为直径1.5厘米的圆形,圆形圈外径1.3厘米、内径1.2厘米,整个图案为内外两个同心圆,内圆为一激光盘图形,内外圆之间有“音像”两字,字间有水平横杠相连,上端是五线谱符号,下端是红色字体的标识编码号段。“
音像制品防伪标识”中间的光盘图形,在光照下,变换观察角度,呈旋转状视觉效果。“音像制品防伪标识”应当贴在音像制品彩封正面的左上方,其制作质量应符合GB/T17000-1997《防伪全息产品通用技术条件》的要求。
二、除文化部指定的生产制作、发放单位外,其他任何单位和个人,不得生产制作、发放“音像制品防伪标识”;任何单位和个人,不得伪造、假冒“音像制品防伪标识”。对非法发放及伪造、假冒“音像制品防伪标识”的单位和个人,音像制品行政管理部门、技术监督部门将依法追
究其责任。触犯刑律的,移交公安、司法部门,依法追究其刑事责任。
三、各级音像制品行政管理部门、技术监督部门要加强对“音像制品防伪标识”使用的监督管理。没有加贴“音像制品防伪标识”的音像制品不得进入市场;对流入市场的假冒防伪标识和非法使用“音像制品防伪标识”的行为,要迅速进行查处,重大案件,要立即向文化部、国家技术
监督局报告。
四、鼓励广大消费者和音像出版、发行单位举报非法倒卖、使用“音像制品防伪标识”和伪造、假冒“音像制品防伪标识”的单位和个人,重大案件一经核实,对举报人和查处有功人员予以重奖。



1997年11月17日
如今,网络购物已成为人们日常生活的一部分,而不满10周岁以下的未成年人利用网络进行购物的行为越来越多。依照合同法的基本理论,不满10周岁的未成年人原则上不具有缔约能力,因此合同应被认定为无效。实践中,未成年人网络购物合同引发的纠纷逐渐增多,其监护人常常以未成年人无缔约能力为由,履行合同由未成年人在网上订购的商品。但在网络环境中,电子商务平台和卖方认为,无论买方是否具备行为能力,均具有订立合同的法律资格,因为在网络环境下,电子商务平台和卖方不能区分对方当事人是否具有民事行为能力,要求其对合同相对方当事人民事行为能力进行判定,苛加过重的注意义务,无益于网络产业的发展。


无民事行为能力人网购行为分析

在传统面对面的合同订立过程中,当事人可以通过外貌、语言、行为举止等特征,来判断交易相对人的民事行为能力状况,但网络购物过程中,双方当事人通常只通过网络数据电文的方式进行交易,使得判断对方当事人的订约能力难度加剧。无民事行为能力人在网络购物环境中处于何种地位,是否具有相应的民事行为能力,这直接影响网络购物合同的效力。

1.无民事行为能力人行为能力 在自然人的民事行为能力认定中,主要是对年龄和精神状况两方面进行考量。未成年人的行为能力以年龄作为判断标准。虽然说自然人个体的特质有所不同,但一般说来,年龄与智力的发展水平基本上是一致的。10周岁以下的儿童,不仅智力未发育成熟,而且身体也未发育成熟,其对合同内容和合同本质的认知能力不足以使其承担合同所带来的相应的法律后果。因此,我国现行合同法基本理论认为不满10周岁的未成年人订立的合同无效。

2.无民事行为能力人网络购物的特征 在现有技术条件下,无民事行为能力人网络购物时,网络服务提供者无从直接核实对方的年龄、精神状态等基本信息,也不能判断对方是否具有民事行为能力。但是由于无民事行为能力人对民事事实的判断存在偏差,也可能出于好奇等其他心理,出现超出无民事行为能力人的智力水平和生活必须的范畴,而订立与其行为能力不相适应的合同,从而造成无民事行为能力人抑或其监护人的财产损失。


无民事行为能力人网购合同效力

我国目前还没有关于电子合同订立中自然人缔约能力的专门法律规定,在司法实践中适用合同法和民法通则的规定。无民事行为能力人在网上购物行为的法律效力,学术界存在较大争议。

1.现行合同缔约能力是否适用网络环境 对于现有法律对合同当事人缔约能力的规定是否适用于电子合同的问题,学术界颇有争议:(1)一种主张认为应打破传统理论,认为网络环境下不再区分合同主体的行为能力。该理论在我国台湾地区电信法的规定中得到体现,该法第九条规定,“无行为能力人或限制能力人使用电信之行为,对于电信事业,视为有行为能力人。但因使用电信发生之其他行为,不在此限”。(2)另一种观点认为,电子合同中当事人缔约能力仍应适用合同法的传统规定,理由是:由于无民事行为能力人与限制民事行为能力人缺乏进行民事行为所要求具备的意识能力,他们无法准确的预见到自己行为的性质与后果,所以法律为了保护他们合法的民事权益,维护社会交易秩序的稳定,把他们订立的合同视为无效或者效力待定。

2.本文观点 互联网的出现对传统法律特别是合同法产生了冲击,但互联网改变的是合同的订立、履行方式,并未也不应触及民法、合同法中诸如基本原则、民事行为能力等根本性规定。因此,对于无民事行为能力人订立网络购物合同的效力,应当原则上遵循传统民法的规定。若直接借用我国台湾地区电信法的相关规定,无疑会纵容网络上不负责任的行为,非但不会实现保护无过错方当事人的初衷,反而会损害当事人双方的利益,并且也与现行的无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。此外,为了有效平衡买卖双方的利益,应参考英美法系对无民事行为能力人民事行为能力的判定方式,同时借鉴日本的相关经验,即无民事行为能力人的网购合同原则上有效,但卖方对诸如贵重首饰、医药用品等超出一般无民事行为能力人智力水平认知范畴的商品,进行相应的购物提示,以保证无民事行为能力人进行超出其民事行为能力后,订立的合同无效给卖家及其监护人带来的不必要损失。


电子商务平台的注意义务

实践中,电子商务平台往往承担了识别当事人身份的义务,但我国现行淘宝、京东等电子商务平台对卖家身份信息的审核比较严格,而对买家身份信息的审核非常宽松,即在买家注册时,电子商务平台并未审核买家的真实年龄。为有效防范无民事行为能力人因网络购物合同无效而引发的风险,电子商务平台应设立相应的技术措施和管理制度,以有效识别买家的年龄状况进而认定买家的行为能力。

之所以赋予电子商务平台识别买家身份的义务,是因为:首先,电子商务平台在网络购物中获得了利益,根据利益与风险一致的原则,电子商务平台应承担协助卖家识别买家年龄的义务。电子商务平台获益的方式,既有直接抽取佣金的方式,如京东商城的第三方平台和天猫商城,也有间接通过收取广告费而获益的方式,如淘宝。因此,通过收取广告费而间接获益的第三方电子商务平台不能以未从交易当事人之间直接获益而拒绝承担识别买家年龄的义务。其次,电子商务平台与卖家相比,其识别买家年龄的技术能力更强,因此电子商务平台处于防范此风险的有利地位,其履行识别买家身份的义务是合理的。


结论

网上交易的特殊性只是增加了身份难以识别的可能性或者成本,随着技术的进一步发展,网络环境下的身份识别问题肯定能够得到有效的解决。在目前的技术条件下,应赋予第三方电子商务平台识别买家身份的义务。由此,无民事行为能力人网络购物合同的法律效力如下:(1)如果涉及第三方电子商务平台的,在电子商务平台未履行身份识别的义务时,合同无效的法律后果由第三方电子商务平台承担。(2)如果第三方电子商务平台履行了身份识别的义务,此时卖家仍和无民事行为能力人订立合同,说明卖家存在过错,合同无效的法律后果应由卖家承担。(3)如果不涉及第三方电子商务平台,无民事行为能力人的网购合同原则上有效,但卖家应就特殊商品对未成年人进行特别提示,否则合同无效。


(作者单位:北京市朝阳区人民法院)