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律师思维之判例分析/郭旺生

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 08:48:40  浏览:8323   来源:法律资料网
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律师思维之判例分析

郭旺生


苏力说过:“制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的;在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效(当然也不必定无效),反之亦然。因此,重要的不是要不要追求事物的普遍性和统一性,而在于首先要发现事物本身是否真的具备普遍性”。文化传统,制度因素、政治因素、法治水平等影响。判例法未能成为我国的法律渊源。
判例法虽然并非我国的法律渊源,也不纳入审判依据。但是,优秀的判例往往成为影响后续判决的因素,律师在现行法依据不明朗的情况下往往会援引既有判例作为依据。
其实,虽然我国不采纳判例法作为法律渊源,但在司法实践活动中,判例已经成为法官审判的一个重要参考。从1985年开始,《最高人民法院公告》刊登经过审判委员会核准的典型案例,并编辑出版,这些案例对审判发挥着一定的指导作用。法院在对某一件具体案件的处理过程中,要考虑案件被当事人提请上级法院上诉的可能性,因而基层法院的法官会不自觉的考虑上级法院的既有判例,尤其在法律规定不明确或者法律漏洞的情况下,这种判例指引显得尤为重要。因此,研究和分析判例对律师来说,是一项不可缺少的法律思维。

郭旺生律师联系方式:QQ:1462647942 邮箱:dffy101@163.com

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企业商标申请管理

王瑜


  现在已经很难找到实行单一品牌策略即始终只使用一个商标的企业,越来越多的企业倾向随着新产品的开发,不断申请使用新的商标。申请一个商标需要向国家商标局支付1000元申请费,还要向代理公司支付代理费,如果盲目申请过多商标对企业将是一个财务负担。企业既想不断申请新商标,又要合理控制成本,那么对商标的申请需要进行管理。下面以几个实际商标为例,介绍企业如何管理商标申请。

一、注册类别的管理

  中国知识产权报曾经报道:“喜之郎”商标在全部45个大类申请注册了82件,全部覆盖所有的类别,其中广东喜之郎集团有限公司(下称喜之郎公司)独占68件,喜之郎公司的“喜之郎”果冻类(第29类)商标几乎国人皆知。广东汕头千业化妆品有限公司在洗发剂等产品类别(第3类)中注册“喜之郎”文字商标。为了争夺洗发剂产品类别商标,喜之郎公司陷入漫长的商标争夺战,在这场跨度近10年的商标争战中,喜之郎公司几乎穷尽了法律赋予的全部手段,但是第3类“喜之郎”商标最终还是花落千业公司。
商标是按类别注册,一个类别为一个商标。在国家商标局的官方网站可以看到有的企业将同一个商标在45个大类,全部的小类都注册了,仅注册费用及代理费就将近10万元。这种全类注册的做法是不可取的,天下之大,有哪家公司能有这样的实力多元化到如此程度,生产的产品和提供的服务能够全部涵盖到45个类别上?那么不能涵盖的类别,其商标就无法使用,按照我国法律规定商标连续三年闲置会被撤销注册。喜之郎公司十年坚持不懈,不依不饶守卫着自己的商标阵地,代表了企业的一种心结。媒体认为在其他类别上注册了相同的商标,就会面临异己之乱,代表了公众的担心,不过企业的这种心结和公众的担忧是错误的。企业只有在本企业生产的产品和提供的服务相关类别上注册就可以了,如果考虑企业的发展,可能在该产品或服务的上下游延伸的,可以考虑在可能会延伸的产品或服务类别进行注册即可,不可盲目扩大注册类别,如果注册而不能使用被撤销则白白浪费了注册费用。

二、注册小类的管理
 
  商标类别总共有45个大类,每个大类又有很多的小类。我国法律规定1个商标在1个大类别可以同时注册10个小类,注册1个小类的费用和10个小类是一样的,这是法定的买1赠9。花1个的价格买到10个,当然经济合算。有的公司只想在公司产品或服务涉及的小类别注册,对于法定的赠送并不领情。而现实中又有很多企业开始只注册一两个小类,后来又想增加注册小类,而这时只能以新商标再申请,再交一次费用。比如某公司“海外”商标,先后在第5类注册,第一次只注册1个小类,其后在同一个类别又注册了3个小类,注册成本翻了一倍。如图1、2所示:

图1 图2
企业可以不在乎浪费一些商标注册费,但是另外一个帐不能不算。根据商标法的规定,在一个大类中一个商标没有注册的小类,其他人在同一个大类的其他小类还可以用同样或者相似的商标进行注册。如果同一个商标在同一个大类别上有不同的人在不同的小类上多次注册,那就降低了该商标的区别作用,消费者不容易区分商标的注册人。“海外”商标是幸运的,尽管多花了一倍的注册费,毕竟还是获得了注册。在糕点类(第30类)中用“稻香村”注册商标的至少有5个申请人,其中就有苏州的稻香村和北京的稻香村这两家竞争对手,在第29类上苏州的稻香村只注册了1个小类,就给了北京的稻香村机会,北京的稻香村在该类别注册了其他9个小类(如图3、4所示),如果当时苏州的稻香村注册了10个小类,北京的稻香村就不能注册其他9个小类。

图3 图4
因此,企业申请商标时能注册10个小类尽量注册,不仅仅是节省注册费用,更要对自己注册的商标形成有效的保护。

三、组合商标申请管理

  企业商标日益多元化,由单纯的中文元素构成,逐步增加了图形和字母,越来越多的企业其主要商标由中文文字、图形、英文(含拼音)构成一个组合商标。组合商标在商标局审查过程中一般将各个元素分开审理,如果一个元素与在先注册的商标构成相同或者近似都将可能被驳回。在实践中很多企业在使用商标过程中会自行改变商标,这种情况法律上称为变造,常见的变造有:减少元素,或者改变各元素的组合方式,而中文最容易被变换字体使用,或者改变排列方式,横排、竖排使用起来比较随意,这些变造行为都可能导致商标被撤销。为了方便注册,笔者通常建议企业对组合商标将各种元素分开分别注册,组合使用,如果企业确实需要改变商标组合方式,还不至于因为商标变造而被撤销。
  商标的主要目的是方便消费者识别、区分、记忆,同一个商标如果形式太多商标,必然增加了消费者的识别、记忆的难度,这样对树立品牌形象打击仿冒是不利的。因此商标应当尽量保持固定形式,不要轻易变化,我们称之为“不变原则”。一个组合商标其核心部分是中文文字,这个核心部分更应该固定,而有的企业却随意进行变化。在国家商标局的官方网站检索到张裕公司在第33类用“张裕”同时注册了12个商标,如下表。一个“张裕”使用至少6种字体,三种排列方法。12个“张裕”商标至少使用了6种组合方式,而其图形要素也太多,这么多的字体、包含了这么多的图形要素,这么多的组合方式,消费者眼花缭乱,难以识别记忆。在“傍名牌”横行的时候,“傍名牌”的主要方式就是模仿著名商标的设计,比如鳄鱼的嘴巴朝左、朝右的变化,梦特娇花瓣数量的变化等,让消费者真假莫辨。而张裕公司“张裕”商标的注册方式看起来可以避免商标变造之嫌,但却是在自行制造混乱,增加了消费者的识别和记忆的困难,而且很容易让仿冒者、傍名牌者钻空子。
  综上,对于组合商标的申请,可以将组合的各个元素分开申请,但是不要轻易变换组成元素,以便消费者迅速识别并尽快形成记忆,防止不良用心的傍名牌及仿冒者偷梁换柱制造假冒产品。
张裕公司在第33类注册的“张裕”商标

1 2 3 4

5 6 7 8

9 10 11 12

四、申请人的管理

  申请人管理就是商标以谁的名义申请,这看起来不是个问题,直接以企业名义申请就是了,现实中企业或者企业主还有更多的考虑。很多企业创办人希望以个人的名义申请(目前商标局限制以个人名义申请商标),以便以后和其他股东发生争议时占有主动。当企业发展成为集团性质公司以后,到底以哪个公司名义来申请商标?这个问题似乎还没有引起企业足够的重视。在国家商标局官方网站以“张裕”作为关键词从“申请人名称”中进行查询,大致有10个与张裕相关的公司(未经核实是否确属张裕集团下属子公司)申请了商标,共计申请了269个商标,其中以烟台张裕集团有限公司名义注册商标了259个,其他9个企业只申请了10个。虽然张裕集团申请商标的主体有些多,但问题并不突出。在笔者服务的公司中,很多企业的商标也是分散在集团各个公司注册,有些问题已经显现出来了。比如集团的主要商标按不同的类别被分别由其他子公司注册,这些子公司的股权结构相当复杂,集团想将主商标统一收归集团名下,其他子公司就不愿意。某集团对核心商标进行了联合注册,其中有的联合注册由不同子公司分别注册,集团在办理转让手续时出现了重大障碍。企业的商标构成一个完整的体系,同一个商标名称如果被分别注册在不同的公司使得这个体系的完整性被割裂,容易在市场上引起消费者的混淆,增加了消费者识别、记忆的成本,不利于品牌的推广以及在消费者中形象的建立……因而集团性的企业申请商标时,应当尽量将商标注册在一家公司的名下,或者成立无形资产管理公司统一持有、管理集团的无形资产,这就需要将原来分散  注册在各子公司的商标等无形资产全部过户到无形资产管理公司。
进入知识经济时代,商标等知识产权对企业越来越重要,占公司总资产的比例逐步超过有形的资产,成为公司的主要资产,因此必须进行有效的管理,而商标申请是源头,因此商标申请管理尤其显得重要。

作者:王律师
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com


沈阳市生猪屠宰检疫销售管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令
 (第十一号)


  《沈阳市生猪屠宰检疫销售管理办法》,业经市政府第十五次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。


1998年8月15号


           沈阳市生猪屠宰检疫销售管理办法
            

第一章 总则





  第一条 为加强生猪屠宰、检疫、销售管理,防止疫病传播、保障人民身体健康,根据国务院《生猪屠宰管理条例》、《中华人民共和国食品卫生法》和《中华人民共和国动物防疫法》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 凡在本市行政区域内从事屠宰、加工、经营生猪及其产品的单位和个体业户,均须遵守本办法。


  第三条 屠宰生猪,必须按国家规定缴纳检疫费、屠宰税和有关费用。


  第四条 市人民政府商品流通行政主管部门负责生猪屠宰的监督管理工作。各级农牧、工商、卫生、公安、税务、环保等部门应当依据各自的职责权限,密切协作,严格执法。

第二章 屠宰管理





  第五条 屠宰厂(场)的设置要遵照统一规划、合理布局、有利流通、方便群众、保护环境、便于检疫和管理,以及充分利用现有企业先进设备发展的原则。


  第六条 屠宰厂(场)必须具备下列条件:
  (一)厂(场)址选择要离开居民区,距饮用水源地500米以上,无污染的场所。
  (二)有与屠宰量相适应的待宰圈、屠宰间、病猪隔离圈和急宰间、内脏处理间及挂肉设施。
  (三)有污水、污物、粪便及无害化处理设施。排放的废水、废气、废物和噪声等符合国家环保规定的要求。
  (四)屠宰间应有水泥地面和1.5米以上罩瓷墙裙,有充足的照明及通风设施。
  (五)有专用的肉品保管、装载、运输等工具。
  (六)有与屠宰规模相适应的肉品检验人员,设有化验室及必要的检疫、检验设备。
  (七)屠宰人员要有卫生防疫部门的健康证明和专业培训合格证书。
  (八)有清洁、消毒卫生制度和兽医卫生检疫检验责任制。


  第七条 开办屠宰厂(场)须向有关行政管理部门提出申请,提供有关技术资料,经行政主管部门验收合格后,由区、县(市)农牧部门,卫生、工商及税务部门按规定分别发给《防疫合格证》、《卫生许可证》、《营业执照》和《税务登记证》,并取得环保部门审批手续后,方可经营。


  第八条 定点屠宰厂(场),要建立健全生猪屠宰加工、检疫、消毒、储运、购销和财务、统计、报表等制度。

第三章 检疫管理





  第九条 定点屠宰厂(场)凭农牧部门开具的畜禽产地检疫证明接收进厂(场)屠宰的生猪,没有证明的,一律不得接收和屠宰,更不得从疫区购运生猪。凡病死、毒死、死因不明的生猪一律不得冷宰,必须销毁或化制。


  第十条 对进厂(场)屠宰的生猪,应按《肉品卫生检验试行规程》进行宰前检疫和宰后检验。合格的在猪胴体上加盖统一的验讫印章,并出具国家农牧部门统一印制的检疫证明,不符合商品猪标准的种公母猪、晚阉猪、小猪胴体上加盖“加工”印戳,送熟食加工厂加工,不得进入市场鲜销。


  第十一条 国有屠宰厂(场)、肉类联合加工厂的检疫(验)工作由厂方负责,农牧部门可派员监督。其他屠宰场的检疫(验)工作由农牧部门负责。


  第十二条 到厂(场)检疫(验)人员须经培训合格,取得检疫员证书后方可上岗。


  第十三条 对检出的病害猪及其产品要在检疫监督员的监督下,及时进行无害化处理。未经无害化处理的,不得流入市场。

第四章 销售管理





  第十四条 进入市场销售的猪肉,必须是本市、区、县(市)政府指定的屠宰厂(场)屠宰的合格肉,不得经销本市、区、县(市)以外的白条猪肉及其产品。


  第十五条 进入市场销售的猪肉,市场管理部门要进行查证验章;动物防疫监督机构要进行监测、监督;地税机关或委托代征部门要对经营业户进行纳税检查。未经查证验章,监测、监督和纳税检查的猪肉,一律不得销售。


  第十六条 经营猪肉的市场必须具有封闭交易大厅或营业亭,有农牧部门批准的专职肉品监督检疫员。不具备条件的市场、单位及个人一律不准经营、加工、制销猪肉;不得以未经检疫或非政府指定屠宰厂(场)屠宰的猪肉为原料加工、制作熟食品。

第五章 法律责任





  第十七条 违反本办法第十条、第十二条规定的,由动物防疫监督机构或有关行政执法部门处以警告或200元以上,1000元以下罚款。


  第十八条 违反本办法第九条、第十三条规定的,由动物防疫监督机构视其情节处以300以上3000元以下罚款。


  第十九条 违反本办法第六条、第十四条、第十六条规定的,由动物防疫监督机构视其情节处以500元以上5000元以下罚款。


  第二十条 违反本办法第十五条规定,无免税证明或证物不符的,由税务机关按有关规定予以处罚。


  第二十一条 对未经政府定点私自进行屠宰活动的,由行政主管部门予以取缔,并会同有关部门没收加工生猪、猪肉及其产品。


  第二十二条 屠宰厂(场)管理混乱,设施、卫生条件差,无法保证肉品卫生质量的,或加工注水或注水其他物质猪肉的,由行政主管部门责令限期改正,逾期不改或情节严重、触犯刑律的,除取消其屠宰资格外,由司法机关依法进行处理。


  第二十三条 对当事人实施行政处罚,必须依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行。罚没款必须足额上缴同级财政。


  第二十四条 对谩骂、殴打检疫、监督人员和阻碍执行公务的,由公安机关按有关规定依法处罚。


  第二十五条 监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法给予行政处分,直至追究刑事责任。


  第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可依照法定程序提出行政复议或行政诉讼。当事人在法定期限内既不申请复议又不起诉,也不执行处罚决定的,由作出处罚决定的机关,申请人民法院强制执行。

第六章 附则




  第二十七条 本办法执行中的具体问题由市畜牧副食局负责解释。


  第二十八条 本办法自发布之日起施行。一九九二年发布的《沈阳市生猪定点屠宰和肉食市场管理办法》(沈政发〔1992〕19号)即行废止。