预期违约与不安抗辩
——对合同法相关规定的思考
李洪奇
前言
违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》，是有关国家在消除货物买卖法律冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系；大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较分析，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。
一 关于预期违约
预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。
（一） 英美法上的预期违约制度
在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochster v. De la Tour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3 第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4
预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：
1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。
2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。
3．预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。
预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：
1． 违约构成不同。
构成明示预期违约应具备：（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由。
构成默示预期违约应具备：（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；（2）一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”（第2609条）；（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
2． 违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。
3． 救济措施不同。
明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。
(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。 （2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”5 第72条：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6
可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：
1. 预期违约的划分方法不同。
英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7 从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。
2. 判断毁约的标准不同。
公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察；而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。
3. 提供充分履约保证的期限的规定不同。
当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。
4． 预期违约的法律救济方法不同。
美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）；默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。
二 关于不安抗辩（权）
不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。
大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8 它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9
（一） 不安抗辩权的制度建设
按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。
大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。” 德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。" 其他如台湾民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。分析可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。
（二） 预期违约与不安抗辩
从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：
1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。
关于申请农村信息化综合信息服务试点信息大篷车有关事项的通知
信息产业部
关于申请农村信息化综合信息服务试点信息大篷车有关事项的通知
信信简函[2007]34号
各有关单位：
按照农村信息化综合信息服务试点工作的安排，我部将正式启动信息大篷车的申请工作，现将有关事项通知如下：
一、信息大篷车由信息产业部赠与农村信息化综合信息服务试点所在省区市信息产业主管部门，有关具体事宜委托中国电子信息产业发展研究院执行。
二、省区市信息产业主管部门须做好以下几项工作：
（一）申请将信息大篷车产权归属试点单位的，提出书面申请报部信息化推进司。
（二）填报信息产业部农村信息化综合信息服务试点信息大篷车申请表。
（三）提交《信息大篷车运行管理办法》，其中明确：
1、落实运行维护的保障资金；
2、培训计划中:每辆信息大篷车每年培训不少于1500人天，总课时不少于500学时，其中50%左右的课时用于完成信息产业部指定培训内容；50%左右的课时用于完成本地化的培训内容。
（四）与中国电子信息产业发展研究院签定赠与协议，办理产权转移手续。
（五）按国家相关规定办理验车、上牌、保险、年检等相关手续。
（六）选定固定的驾驶员和培训教师。驾驶员必须是符合国家规定的大客车驾驶员，培训教师须经过信息产业部信息化推进司安排的专题培训。
附件：
1、信息产业部农村信息化综合信息服务试点信息大篷车申请表
2、信息大篷车捐赠协议书
二OO七年十二月二十四日
附件：1、信息产业部农村信息化综合信息服务试点信息大篷车申请表
2、信息大篷车捐赠协议书
附件1
信息产业部
农村信息化综合信息服务试点
信息大篷车申请表
申请单位：
负 责 人：___________________________
申请时间： __________________
信息产业部信息化推进司 制表
填 写 说 明
一、申请表所列各项内容应当实事求是，用钢笔填写或计算机打印填报（A4），字迹工整清楚，页面保持整洁，采用左侧装订成册的方式进行装订。
二、表中各栏大小可随内容调整，不够时，可自行加页。
三、申请要求：落实人员（每辆车至少配备1名驾驶员、1名培训教师）、资金（每辆信息大篷车年运行费用不低于15万元）、使用方案,优先保证试点地区使用。
四、申请单位指省、自治区、直辖市信息产业主管部门。
五、省、自治区、直辖市的信息产业主管部门拥有信息大篷车的产权并负责信息大篷车的监督管理。
六、下载地址:www.mii.gov.cn
七、另附文件:申请单位制定的《信息大篷车运行管理办法》
申请单位
联系地址
联系人 联系电话
E-mail 邮政编码
申请信息大篷车数量：
使用地区 (使用地区名称、责任单位、负责人、联系方式、拟采用的互联网接入方式)
使用地区情况 （所辖县、乡、行政村数量、农村电话和宽带普及率）
人员情况 （驾驶员基本信息：姓名、性别、驾证、驾龄、联系电话；培训教师基本信息：姓名、性别、年龄、学历、单位、联系电话、电子邮箱）
资金保障
省（自治区、直辖市）信息产业主管部门意见：负责人：(签章) （单位公章） 年 月 日
信息化推进司意见：负责人：(签章) （单位公章） 年 月 日
备注：
附件2
信息大篷车捐赠协议书
甲方（赠与方）： 中国电子信息产业发展研究院
乙方（受赠方）：
为做好信息产业部农村信息化综合信息服务工程，加快推进农村信息化，服务于社会主义新农村建设，甲方自愿向乙方捐赠信息大篷车，并就赠与事项双方达成如下协议：
第一条 甲方自愿捐赠下列财产给乙方
1、 信息大篷车X辆，价值人民币以最终发票为准，所有权归乙方。
2、 车上电脑及网络设备（参见附件）所有权归乙方。
第二条 赠与财产用途：信息大篷车的功能是流动的农村信息化培训教室、体验中心、展示室和宣传站，专门用于向农民提供公益性的农村信息化综合信息服务培训、体验、展示和宣传。
第三条 赠与财产交付的时间、地点及方式
1、 赠与时间： 年 月 日
2、 赠与地点：北京
3、 赠与方式：甲方将信息大篷车及车上设备一次性交付乙方，信息大篷车设备清单见附件。
1) 甲方在协议签订之后将信息大篷车及其法定凭证赠与乙方，并配合乙方依法办理相关手续。
2) 乙方收到甲方赠与的信息大篷车，同时出具合法、有效的接受凭证。
第四条 赠与财产的管理
1、 信息大篷车的管理和使用接受信息产业部的指导和监督。
2、 在信息产业部农村信息化综合信息服务试点工作中，乙方根据《关于印发<农村信息化综合信息服务试点管理办法（试行）>的通知》(信部信［2006］598号）精神，安排在指定范围内运营。
3、 甲方受信息产业部的委托为乙方信息大篷车使用、管理提供支撑服务，具体方案由甲、乙双方及试点地区信息产业、信息化主管部门另行商定，方案报信息化推进司批准后方可实施。
4、 乙方有权按照本协议约定的用途合理使用捐赠的信息大篷车，但不得擅自改变捐赠信息大篷车的用途。
5、 乙方必须按照信息产业部下达培训要求进行培训，并完成规定的培训内容和培训指标。每辆信息大篷车每年培训不少于1500人天，总课时不少于500学时，其中50%左右的课时用于完成信息产业部指定培训内容；50%左右的课时用于完成本地化的培训内容，培训计划、大纲及内容需报信息产业部信息化推进司备案。
6、 甲方受信息产业部的委托定期对捐赠的信息大篷车使用效果进行评估。
第五条 赠与财产制约
1、 乙方以任何理由不能完成第二条约定或没有完成第四条第5项工作任务，甲方有权将赠与财产收回，乙方协助甲方变更所有权。
2、 乙方将赠与财产用于违犯国家法律法规和政府规范性文件所禁止的活动，甲方有权将赠与财产收回，乙方协助甲方变更所有权。
3、 乙方在协议有效期内应保证赠与财产正常运行，如果乙方以任何理由不能使赠与财产正常运行，甲方有权将赠与财产收回，乙方协助甲方变更所有权。
4、 在信息产业部农村信息化综合信息服务试点工作结束后，甲方受信息产业部的委托有权要求乙方去掉赠与财产上的主题标识，若乙方以任何理由拒绝执行时，甲方有权将赠与财产收回，乙方协助甲方变更所有权。
第六条 其他约定事项
1、 乙方应根据国家相关规定办理信息大篷车相关验车、上牌、保险、年检等手续。
2、 甲方不承担信息大篷车在赠与后使用时发生问题的连带责任。
第七条 本协议经甲乙双方授权代表签章之日起生效，受中华人民共和国有关法律的管辖和保护。本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向北京市海淀区人民法院起诉。
第八条 本协议期限自协议签订之日起，到赠与财产报废止。
第九条 本协议一式四份，甲乙双方各执两份。
甲方（签名/盖章）： 乙方（签名/盖章）：
授权代表人： 授权代表人：
签订时间： 年 月 日 签订时间： 年 月 日
附件： 信息大篷车车载设备清单
序号 名称 规格 数量
1 教师计算机 ××
2 学生计算机 ××
3 网络交换机 TL-SF2226＋ ×
4 网络适配器 TD-8810 ×
5 投影仪 EPSON－82 ×
6 ＵＰＳ SURT－8000XLT ×
7 工具包 ×
8 （其他设备）
