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关于印发《国内旅游组团社与地接社合同(示范文本)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:02:37  浏览:9007   来源:法律资料网
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关于印发《国内旅游组团社与地接社合同(示范文本)》的通知

国家旅游局 国家工商行政管理总局


关于印发《国内旅游组团社与地接社合同(示范文本)》的通知

旅发〔2012〕121号


各省、自治区、直辖市旅游局(委)、工商行政管理局:

  国家旅游局会同国家工商行政管理总局联合制定了《国内旅游组团社和地接社合同(示范文本)》(以下简称“示范文本”),现印发给你们并就有关问题通知如下:

  一、充分认识推行示范文本的重要意义。示范文本以旅游实践为基础,以相关法律法规为依据,明确了国内旅游组团社和地接社的权利、义务及责任,对于规范组团社与地接社的合同关系和提升旅游服务质量等具有重要意义。

  二、结合实际积极推行示范文本。各地要将推行示范文本工作与加强旅游市场监督管理和提升旅游服务质量结合起来,认真做好示范文本的宣传、推广工作,国家旅游局将会同国家工商总局调研示范文本的使用情况。

  三、各地旅游行政管理部门和工商行政管理部门可以印制和发放示范文本,其他单位和个人不得出于商业目的擅自印制和出售。

  四、各地在示范文本推行、使用中发现问题,要认真研究解决,重要问题及时上报。

  附件:国内旅游组团社与地接社合同(示范文本)(GF-2012-2404)



国家旅游局 国家工商行政管理总局
2012年10月22日



附件:国内旅游组团社与地接社合同(示范文本)



GF-2012-2404


国内旅游组团社与地接社合同(示范文本)





国 家 旅 游 局 制定

国家工商行政管理总局


使用说明

1.本合同为示范文本,供中华人民共和国境内(不含港、澳、台地区)组团社和地接社就国内旅游接待业务签订合同时使用。
2.本合同示范文本在合同有效期内可反复使用,操作单团接待业务时,与合同双方达成的具体协议(主要指《接待计划书》)共同使用。
3.本合同示范文本中“组团社”即“组团旅行社”,是指从事招徕、组织旅游者,并与旅游者签订旅游合同的旅行社;“地接社”即“地方接待旅行社”是指按照与组团社的合同约定,实施组团社的接待计划,安排旅游团(者)在当地参观游览等活动的旅行社。
4.本合同示范文本中“旅游辅助服务者”,是指与旅游经营者存在合同关系,协助旅游经营者履行旅游合同义务,实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的个人和组织。
5.本合同示范文本中有关条款留有空白处,供双方自行约定。对双方不予约定的空白处,应当划“∕”以示没有特别约定。
6.签订合同后,双方均应认真保存合同有关资料、相关证明材料及履行合同过程中发生的有关票据资料,以备查用。
7.本合同示范文本由国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定、解释。





国内旅游组团社与地接社合同

合同编号:

组团社:
法定代表人(主要负责人): 职务:
业务经营许可证号:
经营地址:
经办人: 职务:
联系电话: 传真:
电子邮箱:
地接社:
法定代表人(主要负责人): 职务:
业务经营许可证号:
经营地址:
经办人: 职务:
联系电话: 传真:
电子邮箱:
组团社将其组织的旅游者交由地接社接待,地接社按照双方确认的标准和要求,为组团社组织的旅游者提供接待服务。组团社与地接社双方经平等协商,达成如下协议:
第一条 合同构成
下列内容作为本合同的有效组成部分,与本合同具有同等法律效力:
1.《接待计划书》;
2.双方业务往来确认;
3.双方就未尽事宜达成的补充协议;
4.财务确认及结算单据;
5.其他约定: 。
第二条 合同当事人
组团社和地接社是依照中华人民共和国法律法规设立的旅行社或分社,依法取得旅行社业务资质,且在合同有效期内双方资质有效存续。
双方均应于签订合同前向对方提供营业执照、业务经营许可证(分社备案登记证明)、旅行社责任保险单、安全管理制度、突发事件处理预案等文书复印件并加盖印章。如上述信息发生变更,变更一方应于变更之日起 日内书面通知对方并提供更新后的材料。
第三条 《接待计划书》订立
组团社可以通过电话、传真、电子邮件等通讯方式与地接社洽谈接待相关事宜,在此过程中双方最终达成一致的事项,应形成《接待计划书》,并由双方签字盖章确认。
《接待计划书》应明确以下内容:
1.旅游者人数及名单;
2.接待费用;
3.抵离时间、航班、车次;
4.交通、住宿、餐饮服务安排及标准;
5.游览行程安排、游览内容及时间;
6.自由活动次数及时间;
7.购物次数、时间及购物场所名称;
8.另行付费项目名称及价格;
9.对导游的要求;
10.其他: 。
第四条 《接待计划书》变更
《接待计划书》一经确认,单方不得擅自变更。
出团前如遇不可抗力或其他原因确需变更的,经协商一致,就变更后的内容由双方签字盖章确认。紧急情况下,双方可通过电话、传真、电子邮件等通讯方式进行协商,但应在紧急情况消失之日起 日内由双方签字盖章确认。
除法律法规规定外,出团后《接待计划书》不得变更。
第五条 接待服务要求
地接社接待服务应符合:
1.《旅行社条例》、《导游人员管理条例》等法律法规;
2.双方约定的接待服务标准;
3.相关的国家标准和行业标准。
第六条 接待费用结算
结算方式及期限:
地接社应配合组团社关于接待费用结算的要求及时填写结算单,并加盖地接社财务专用章,送达组团社财务部门。组团社应在收到地接社结算单据后 日内核对,并按约定按时足额支付接待费用。
第七条 合同义务
(一)组团社义务
1.组团社应按约定的时限、数额支付接待费用;
2.组团社应真实、明确说明接待要求和标准;
3.组团社应对地接社完成接待服务予以必要协助。
(二)地接社义务
1.地接社应严格按照双方约定安排旅游行程、旅游景点、服务项目等,不得因与组团社团款等纠纷擅自中止旅游服务;
2.未经组团社书面同意,地接社不得以任何方式将组团社组织的旅游者与其他旅游者合并接待,或者转交任何第三方接待;
3.地接社应选择具有相应经营资质和接待能力的旅游辅助服务者;
4.地接社应积极配合组团社做好接待服务质量测评工作,按约定通报团队动态和反馈接待服务质量信息,服务质量测评方式及达标标准双方约定为: 。
(三)双方共同义务
1.双方约定的接待费用不应低于接待成本;
2.双方的约定不应损害旅游者的合法权益;
3.一方违约后,对方应采取适当措施防止损失的扩大;
4.双方均应保守经营活动中获取的商业秘密。
第八条 风险防范
1.组团社和地接社均应按法律法规规定足额投保旅行社责任保险;
2.组团社应提示其组织的旅游者购买人身意外伤害保险;
3.地接社为组团社组织的旅游者安排的车辆及司机必须具备合法有效资质,地接社选择的客运经营者应已购买承运人责任保险,且保险金额不低于 万元;
4.组团社和地接社均应保证旅游者的安全,对于可能危及旅游者人身及财产安全的事项,应做出真实的说明和明确的警示,并采取必要措施防止危害发生和扩大;
5.地接社接待过程中,旅游者受到人身、财产损害的,地接社应采取救助措施并先行垫付必要费用,及时向组团社反馈信息,收集和保存相关证据,组团社和地接社在责任划分明确后 日内根据各自承担的责任进行结算,属于第三方责任的,地接社应协助旅游者索赔。
第九条 旅游纠纷处理
旅游者在地接社接待过程中提出投诉的,地接社应尽力在当地及时解决,并将处理情况书面通知组团社,未能在当地解决的,应及时书面通知组团社。
地接社应积极配合组团社处理旅游者投诉、仲裁、诉讼等服务质量纠纷,及时提供所需证据材料。
组团社和地接社应根据调查情况,划分各自应承担的赔偿责任,并于责任划分明确后 日内进行结算。因组团社原因导致行程延误、更改、取消等所造成的经济损失由组团社承担,因地接社接待服务质量问题造成的经济损失由地接社承担。
因地接社接待服务质量问题所产生的经济赔偿,组团社依照或参照如下标准做出赔偿后,地接社应在组团社提出追索请求并提供相关证明后 日内对组团社予以全额赔偿:
1.依照组团社和旅游者约定的赔偿标准;
2.参照国家旅游局制定的《旅行社服务质量赔偿标准》;
3.依照法院、仲裁机构裁决所确定的数额标准。
第十条 不可抗力
因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由致使一方不能履行合同的,应根据影响程度,部分或全部免除责任,但迟延履行后发生不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由的,不能免除责任。
一方因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由不能履行合同的,应当及时通知另一方,并在合理期限内提供证明。紧急情况下,一方应采取合理适当措施防止损失扩大。
因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由导致行程延滞,组团社和地接社应及时与旅游者协商、调整行程,所增加的费用,同意旅游者不承担的部分由组团社和地接社协商承担。
第十一条 违约责任
1.组团社未按合同约定按时足额支付接待费用,应以未支付团款为基数,按日 %向地接社支付违约金,违约金不足以弥补实际损失的,按实际损失赔偿。
2.组团社因如下情形造成地接社经济损失的,应按实际损失向地接社承担违约责任:
(1)接待要求、标准等信息说明不明确或错误;
(2)未对地接社完成接待服务予以必要协助。
3.地接社未经组团社书面同意,将组团社组织的旅游者与其他旅游者合并接待,或者转交任何第三方接待,地接社应向组团社支付当团接待费用 %的违约金,违约金不足以弥补实际损失的,按实际损失赔偿。
4.地接社未按合同约定选择具有相应经营资质或接待能力的旅游辅助服务者,地接社应向组团社支付当团接待费用 %的违约金,违约金不足以弥补实际损失的,按实际损失赔偿。
5.因地接社违法违规行为导致组团社受到行政处罚的,地接社应向组团社支付当团接待费用 %的违约金,违约金不足以弥补实际损失的,按实际损失赔偿。
6.地接社未能在当地解决旅游者提出的投诉,又未及时书面通知组团社的,地接社应就造成的损失承担赔偿责任。
7.组团社和地接社双方或任何一方未积极采取补救措施防止损失扩大,在各自责任范围内就扩大的损失承担赔偿责任。
8.组团社和地接社任何一方泄露在经营活动中获取的商业秘密,违约一方应向另一方支付当团接待费用 %的违约金,违约金不足以弥补实际损失的,按实际损失赔偿。
第十二条 合同解除
1.组团社超出约定付款期限 日以上未支付接待费用的,地接社有权解除合同,并要求组团社承担相应的赔偿责任。
2.地接社接待服务质量未达到本合同第七条第(二)款第4项约定的达标标准 次(含本数)以上的,组团社有权解除合同,并要求地接社承担相应的赔偿责任。
3.因地接社原因引发旅游者有责投诉、仲裁或者民事诉讼 次(含本数)以上,组团社有权解除合同,并要求地接社承担相应的赔偿责任。
4.因地接社违约给组团社或旅游者造成经济损失,地接社拒不改正或拒绝赔偿 次(含本数)以上,组团社有权解除合同,并要求地接社承担相应的赔偿责任。
5.双方约定合同解除的其他情形:
第十三条 争议解决
组团社和地接社因单团接待业务引发的争议,可协商解决,协商不成的,按下列第 种方式解决(选择一种):
1.提交仲裁,双方约定仲裁委员会为 (标明仲裁委员会所属地区和名称);
2.提起民事诉讼,双方约定诉讼管辖地为 (限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地)。
第十四条 合同期限
本合同自双方签字盖章之日起生效,有效期为 。一方可于合同有效期届满前 日向另一方书面提出续签合同。
本合同终止或解除时,双方在合同有效期内已确认的接待计划应当继续履行。
第十五条 合同效力
本合同一式 份,自双方签字盖章之日起生效,具有同等法律效力。

组团社签章: 地接社签章:
签约时间: 签约时间:
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电子签名制度比较研究

叶知年


[内容摘要]广义的电子签名坚持技术中立原则,有利于电子商务的健康发展;可靠的电子签名应当具备相应的条件,才能具有法律效力;电子签名人应当履行保管、及时告知、真实陈述的义务。
[关 键 词] 电子签名 法律效力 民事义务 民事义务

随着电子商务的发展,电子签名得到了广泛的应用。但是,电子签名作为保障电子交易安全的重要手段,在广泛应用的同时遇到了不少问题。本文拟就电子签名制度作一比较探讨,以期对我国电子签名活动的规范有所裨益。

一、电子签名的界定

电子签名是电子合同中极其重要的一个环节,是连接当事人身份和电子记录的技术性问题和法律问题。关于电子签名的界定,相关国际组织文件和许多国家法律的表述不尽相同,主要有广义说、狭义说和折衷说。
广义上的电子签名,是指包括各种电子手段的电子签名。[1]联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第2条规定:“‘电子签名’系指在数据电文中,以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据,它可用于鉴别与数据电文相关的签名人和表明签名人认可数据电文所含信息。”欧盟《关于电子签名的共同体框架的指令(1999/93/EC)》第2条规定:“‘电子签名’是指附着在其他数据中的,或者与其他数据相关的,用于辨别真伪的电子手段。”美国《统一电子交易法》亦采用这种定义,第2条规定:“‘电子签名’是指由意图签署一项记录的人实施的或采用的,附属于或逻辑上与该电子记录相联系的电子录声、符号或过程。”广义上的电子签名,不仅包括我们通常意义上所讲的“非对称性密钥加密(Asymmetric Cryptography)”,而且包括计算机口令、生物笔迹辨别法以及新近出现的眼虹膜透视辨别法等。这种定义满足了电子合同中对技术中立原则的要求,在法律上为其他签名技术留下了发展的空间。
狭义上的电子签名,是以一定的电子签名技术为特定手段的签名,通常指数字签名,它是以非对称加密方法产生的数字签名。[2]其特点是只有信息发送者才能生成,别人无法伪造,生成的该数字串同时也是对发送者发送的信息的真实性的证明。对这种定义,美国犹他州《数字签名法》最早作了规定,其第103条规定:“‘数字签名’指欲签名的人就一受明确限制的信息所创制的一系列比特,其创制过程如下:如有关信息经一单向函数处理,得到一信息提要,再运用非对称加密系统和该人的私人密钥对其进行加密。”这里的“比特”指一两位数的数字,或为一数字,该数字以计算机可读的方式予以保密,其数值为0或者1。狭义的电子签名定义主要是基于对特定签名技术的信任,更多地考虑了电子签名的安全性。
折衷式的电子签名,即强化电子签名(Enhanced Electronic Signature),又称安全电子签名或者增强电子签名,是指经过一定的安全应用程序,能够达到传统签名的等价功能的电子签名方式,其具体形式是开放型的,任何能够达到同一效果的技术方式,都可囊括在内。[3]联合国国际贸易法委员会《电子签名同一规则草案》第1条曾规定:“[强化]电子签名,是指那种可以通过应用安全程序或与安全程序的的结合,证明其如(生成)(之时一样)的电子签名,该程序保证这类签名:(1)(就其应用的目的),(在其语境中)对签署者是独一无二的;(2)可以用于客观地辨别数据信息的签署人;(3)由签署人制造并附加于数据信息上,或使用了只有签署人可以控制的方式;(4)生成并与数据存在这样的联系,数据的任何改动都会被揭示。”这种定义强调了电子签名的效果,在具体实现方式上给其他签名技术留下了平等的发展机会,符合电子商务开放性的特点,达到既便于实践中的应用又坚持中立原则的目的。不过,联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》不再保留这种定义。
无论采取何种意义上的定义,对电子签名的法律要求包括:1、签名人事后不能否认自己签署的事实;2、任何人都不能伪造该签名;3、当事人之间对于电子签名的真实性发生争议时,能够通过公正的第三方进行仲裁,通过验证签名来确认其真伪。
我国《电子签名法》在比较各国立法和相关国际组织规定的优劣之后,采广义上的定义。其第2条第一款规定:“本法所称电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”这一定义意在包括具有法律效力的手写签名的所有传统用途,这些用途是为了鉴别个人以及将之与文件的内容联系起来,这些只不过是各种法律制度中各种“签名”手段最基本的共同特点。对于这一定义,应从以下几个方面来理解:1、电子签名是以电子形式出现的数据。2、电子签名是附着于数据电文的。所谓数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存贮的信息。电子签名可以是数据电文的一个组成部分,也可以是数据电文的附属,与数据电文具有某种逻辑关系,能够使数据电文与电子签名相联系。3、电子签名应当能够识别签名人身份并标明签名人认可与电子签名相联系的数据电文的内容。

二、电子签名的法律效力

(一)可靠电子签名的条件
对于电子签名的法律效力,相关国际组织文件和许多国家法律基本上没有争议,大都对电子签名的合法性予以确认。但是,由于电子商务活动需要确定性和可预测性,在确认技术中立原则的前提下,必须规定可靠电子签名的条件。对此,联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第6条第一至三款规定:“1、凡法律规定要求有一人的签名时,如果根据各种情况,包括根据任何有关协议,所用电子签名既适合生成或传送数据电文所要达到的目的,而且也同样可靠,则对于该数据电文而言,即满足了该项签名要求。2、无论第1款所述要求是否作为一项义务,或者无论法律是否只规定了无签名的后果,第1款均适用。3、就满足第1款所述要求而言,符合下列条件的电子签名视作可靠的电子签名:(a)签名制作数据在使用的范围内与签名人而不是还与其他任何人相关联;(b)签名制作数据在签名时处于签名人而不是还处于其他任何人的控制之中;(c)凡在签名后对电子签名的任何更改均可被察觉;以及(d)如果签名的法律要求目的是对签名涉及的信息的完整性提供保证,凡在签名后对该信息的任何更改均可被察觉。” 欧盟《关于电子签名的共同体框架的指令(1999/93/EC)》第2条规定:“‘高级电子签名’(Advanced Electronic Signature)是指符合下列条件的电子签名:(a)它只属于签名人;(b)它可以识别签名人;(c)签名人可以通过手段来维持单独的控制;并且(d)它与一组数据相联系,使得它可以发现数据的任何变化。”从这些规定可以看出,可靠的电子签名应当符合如下条件:
1、就签署者的目的或者环境而言,该电子签名是独特的。所谓独特性,是电子签名与其拥有者之间的联系点,指在一定的应用目的或者环境中,只有某特定的签署者拥有某一特定的电子签名,而其他任何人不拥有该特定的电子签名。只有建立这种签署者与电子签名之间的独特的联系,才能使电子签名的归属具有惟一性。它排除了其他任何人对电子签名主张权利的可能性,也阻止了签署者否认其签名的可能性。虽然某些电子签名制作数据可能是许多使用者共享的,例如公司的若干工作人员共同使用公司的电子签名制作数据,但这种电子签名制作数据必须能够在每个电子签名中毫无含糊地鉴别出其使用者。因此,独特性是电子签名技术在电子商务活动中得以应用的理论依据。
2、能够表明该电子签名是由其拥有者签署,或者使用由签名拥有者独占控制下的方式或者方法生成或者附加于数据电文中的。这一条件是以电子签名的独特性为基础,其目的是将签署行为的法律后果归属于电子签名的拥有者,其意义在于实现行为者自负后果的效果。电子签名拥有者,不仅应对其直接签署的电子签名负责,而且要对使用其独占控制的方式或者方法生成或者附加于数据电文中的电子签名负责。这种责任归属效果的实现,有赖于从技术上、组织上、系统设备等多方面予以保障,既要防止其他任何人对电子签名权利的主张,又要防止电子签名拥有者自身的否认。
3、该电子签名是以对数据的完整性提供可靠保证的方式或者方法生成,并与数据电文相联系的。这一条件是对生成电子签名的安全性手段的要求,其意义在于安全性电子签名的生成应符合公认的国际标准,因为这些标准经过研制开发与测试而已经显示了其安全性。所谓“公认的国际标准”,应作广义的理解,既包括国际技术和商业标准(即市场驱动的标准),也包括政府机构或者政府间机构采用的标准,还包括“自愿标准”。“公认的国际标准”可以是对公认的技术、法律或者商业惯例的阐述,无论是由公共部门还是由私营部门(或者同时由这两类部门)拟订而成,属规范性质或者解释性质,并经公认可在国际上适用。这些标准的形式可以为要求、建议、准则、行为守则或者对最佳做法或者规范的阐述。
我国《电子签名法》对可靠电子签名的条件亦作了规定。其第13条第一款规定:“电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;(四)签署后对数据电文内容和形式的任何修改能够被发现。”可见,在我国,可靠的电子签名应当同时具备四个条件:
1、电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有。电子签名人,是指持有电子签名制作数据并以本人身份或者以其所代表的人的名义实施电子签名的人。这里的“人”,应理解为包括各种类型的人或者实体,无论是自然人、法人还是其他组织均包括在内。电子签名制作数据,是指在电子签名过程中使用的,将电子签名与电子签名人可靠地联系起来的字符、编码等数据。例如在以生物鉴别装置为基础的电子签名中,基本要素是生物鉴别标志(如指纹或者视网膜扫描数据)。这一术语的定义中仅包括为确保签字过程质量而应加以保密的那些核心要素,对于那些虽然可能有助于签字过程但即使公开也不会影响所形成的电子签名的可靠性的任何其他要素,则不包括在内。它是电子签名人在电子签名过程中掌握的核心数据。只有通过电子签名制作数据的归属判断,才能确定电子签名与电子签名人之间的同一性和准确性。因此,作为可靠的电子签名,用于电子签名的电子签名制作数据必须属于电子签名人专有,而不能由其他任何人占有。
2、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制。这一条件是对电子签名过程中电子签名制作数据的控制要求。所谓控制,是指一种实质上的控制,即基于电子签名人的自由意志而对电子签名制作数据的控制。在电子签名过程中,只有电子签名人对电子签名制作数据拥有实质上的控制权,才有可能作为可靠的电子签名。因此,电子签名制作数据在使用时必须处于电子签名人的惟一控制之中。关于电子签名人的惟一控制这个概念,一个问题是电子签名人是否将保留其授权另一人的能力,以便该人可代表其使用电子签名制作数据。出现这种情形的场合是公司中使用的电子签名制作数据,公司实体将是电子签字人,但需要若干人才能代表其签字。另一个例子可见于商业应用,例如电子签名制作数据存在于网络上,并且能够供若干人使用。在这种情形下,按推定网络将与某个实体相关,该实体将是电子签字人并保持对电子签名制作数据的控制。
3、签署后对电子签名的任何改动能够被发现。在电子签名过程中,电子签名人签署后,对方当事人可以通过一定的技术手段来验证其所收到的数据电文是否是发件人所发出,发件人的电子签名是否被改动过。因此,作为可靠的电子签名,必须电子签名人签署后,任何人对电子签名的任何改动能够被发现。这一条件的目的是规定所应达到的标准,以便表明某种电子签名方法非常可靠,足以满足法律对电子签名的要求。这项法律要求可以在不必表明整个文件完整性的情形下得到满足。
4、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。电子签名的重要功能之一就是表明电子签名人认可数据电文的内容和形式。为了实现这一功能,必须要求电子签名在技术手段上能够保证电子签名人签署后的数据电文的完整性和安全性。因此,作为可靠的电子签名,必然要求电子签名人签署后,任何人对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。只有这样,电子签名人的合法权益才能得到有效保护。这一条件主要是考虑到关于手写签名的现有法律规则不对经签字的信息的完整性加以区分,在某些领域,这项法律要求的效用可能是形成一种在功能上与原始文件等同的功能。
应当注意的是,意思自治是民法的基本理念和基本原则。在电子商务活动中,仍应贯彻这一理念和原则。考虑到电子签名技术手段的多样性,联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第6条第四款规定:“第3款并不限制任何人下列任何方面的能力:(a)为满足第1款所述要求的目的,以任何其他方式确立某一电子签名的可靠性;或(b)举出某一电子签名不可靠的证据。”我国《电子签名法》在规定了可靠电子签名的条件之后,亦允许当事人自行选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。其第13条第二款规定:“当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”这一规定为商业活动提供一个法律依据,使许多商业当事人能够在此基础上就电子签名的使用问题通过合同调整彼此之间的关系。它为适应日后电子签名技术的不断更新和发展,促进电子商务活动的健康发展,从法律上铺平了道路。
(二)电子签名的法律效力
根据意思自治原则,当事人在民事活动中,有权决定是否采用电子签名。而当事人一旦决定使用电子签名,如何确认其法律效力?对此,联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第11条第一款规定:“(1)就合同的订立而言,除非当事人各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”这一规定是考虑到在有些国家内,对于是否可以采用电子手段订立合同,仍有不确定性。这种不确定性来自此种事实:在某些情形下,表示要约和承诺的数据电文是在没有人直接干预的情形下由电脑产生的,因而使人怀疑这种信息是否表达当事人的意向。产生这种不确定性的另一原因是在通信方式本身,亦即没有一纸书面文件。欧盟《关于电子签名的共同体框架的指令(1999/93/EC)》第5条第二款亦规定:“成员国不得仅仅因为下列理由而拒绝承认电子签名的法律效力并且作为法律诉讼中的证据:—采取电子形式,……。”美国《统一计算机信息交易法》第107条第一款同样规定:“(a)不得仅仅以某次记录或盖章以电子形式存在为理由否定其法律效力或可执行性。”可见,在民事活动中,相关国际组织文件和许多国家法律均确认,不能仅仅其采用电子签名而不采用传统签名,就否认电子签名的效力。我国《电子签名法》亦采电子签名与传统签名具有等价功能的做法,第3条第二款规定:“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文形式而否定其法律效力。”
但是,可靠的电子签名与一般的电子签名不同。通常合同当事人可以约定有关文档的证明作用,一般电子签名的作用往往限于如此,即只有双方约定以某种技术方式作电子签名,电子签名才能被用于证明签约者的身份和合同内容。显然这种约定基础上的证明力是局限的,因为它无法应用在双方的第一份合约,也无法应用于单方法律文件(如通知书等)。而可靠的电子签名则不同,它不需要双方约定就可以产生如同手工签名一样的证明作用。[4]因此,许多国家法律进一步对可靠电子签名的法律效力作了规定。如美国犹他州《数字签名法》第402条规定:“以数字方式签署的文件如同纸面书写的一样有效。”我国《电子签名法》第14条亦是如此规定:“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”

三、电子签名人的义务和民事责任

(一)电子签名人的义务
为了使电子签名具有法律效力,电子签名人应当承担如下义务:
1、保管(保密)义务。这是电子签名人的基本义务。联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第8条第一款第一项规定:“签名制作数据可用于制作具有法律效力签名的,各签名人应当做到:(a)采取合理的谨慎措施,避免他人未经授权使用其签名制作数据。”也就是说,电子签名人采取合理防范措施避免他人擅自使用电子签名制作数据的义务,构成一项基本义务,这项义务普遍载于使用信用卡的协议中,也应适用于可用以表示具有法律效力的意图的任何电子签名制作数据。美国犹他州《数字签名法》第305条第一款亦规定:“1、通过接收许可之认证机构颁发的证书,证书中指明的用户承担在对私人密钥的保持控制和防止向任何无权创制用户的数字签名的人泄漏其私人密钥方面履行合理注意的义务。”
对于保密(保管)义务,我国《电子签名法》第15条规定:“电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。”这是因为,电子签名制作数据是将电子签名与电子签名人可靠联系起来的重要手段。电子签名制作数据一旦失密,他人就有可能利用它从事违法活动或者牟取非法利益,从而给电子签名和电子签名信赖方造成损失。所以,电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据,防止电子签名制作数据失密,以避免给自己和电子签名信赖方造成不必要的损失。
2、及时告知义务。联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第8条第一款第二项规定:“签名制作数据可用于制作具有法律效力签名的,各签名人应当做到:……(b)在发生下列情况时,毫无不应有的延迟,利用认证服务提供人依照本法第9条提供的手段,或做出合理的努力,向签名人可以合理预计的依赖电子签名或提供支持电子签名服务的任何人发出通知:(一)签名人知悉签名制作数据已经失密;或(二)签名人知悉导致签名制作数据可能已经失密的重大风险情况。”可见,及时告知义务是电子签名人的又一义务。不过,理解这一义务时应当注意两点:第一,鉴于事实上电子签名人也许不可能追查到可能依赖电子签名的每一个人,所以在电子签名看来发生失密的情形下,要求电子签名人有义务做到向根据设想可能依赖电子签名的每一个人实际发出通知,将会造成过分的负担。所以,“合理的努力”的概念应按照一般诚实信用原则来解释。这里提及的“认证服务提供者提供的手段”,反映了由认证服务提供者向电子签名人提供一些手段供其使用的某些实际情况,例如在电子签名看来失密的情形下所应采用的程序。对这些程序,电子签名人一般不可改动。这些词语的作用是为电子签名人提供一则“安全港”规定,使电子签名人能够表明,如果电子签名人采用这些供其使用的手段,电子签名人即已在试图通知潜在的依赖方这个问题上做到充分的谨慎了。第二,电子签名依赖方是指基于对电子签名认证证书或者电子签名的信赖从事有关活动的人。关于潜在的依赖方,视所采用的技术而定,这种“依赖方”可能不仅仅是意图依赖电子签字的某个人,而且也是其他一些人员,例如认证服务提供者和任何其他有关当事方。
对于及时告知义务,我国《电子签名法》第15条规定:“电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时,,应当及时告知有关各方,并终止使用该电子签名制作数据。”可见,在我国,电子签名人的及时告知义务的履行发生于两种情形:一是电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密的情形,如电子签名人发现未经其允许,他人在互联网上以电子签名人的名义从事商业活动;二是电子签名人知悉电子签名制作数据可能已经失密的情形,如电子签名人发现自己存放电子签名制作数据的磁盘丢失,而丢失的磁盘中的安全指令有可能被破译,电子签名制作数据有可能被他人用于从事非法活动或者谋取非法利益。出现上述两种情形之一的,电子签名人在履行及时告知义务的同时,还应当终止使用该电子签名制作数据,以避免或者减少电子签名人和电子签名依赖方的损失。
3、真实陈述义务。电子认证服务提供者向电子签名人提供电子签名认证证书,为电子签名人向电子签名依赖方提供电子签名证明服务,主要依据电子签名人所提供的数据。因此,电子签名人应当向电子认证服务提供者提供完整和准确的信息。联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第8条第一款第三项规定:“签名制作数据可用于制作具有法律效力签名的,各签名人应当做到:……(c)在使用证书支持电子签名时,采取合理的谨慎措施,确保签名人作出的关于证书整个寿命周期的或需要列入证书内容的所有实质性表述精确无误和完整无缺。”这里证书的“周期”意在作广义的解释,包括从申请证书或者创建证书开始,到证书期满或者撤销证书为止的整个期间。
对于真实陈述义务,我国《电子签名法》第20条第一款规定:“电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书,应当提供真实、完整和准确的信息。”这是因为,电子签名人就其身份、地址、营业范围、证书信赖等级的真实陈述,是电子签名认证证书可信赖性产生的前提,否则将构成为电子签名认证证书体系信赖性的损害。所以,向电子认证服务提供者尽真实陈述的义务,也是电子签名人的一项义务。
(二)电子签名人的民事责任
电子签名人如不履行义务,应当承担相应的民事责任。对此,联合国国际贸易法委员会《电子签名法》第8条第二款规定:“签名人应当对其未能满足第一款的要求承担法律后果。”这种法律后果视电子签名的使用场合而定,范围可能程度不一,根据现行的法律,从电子签字人受电文内容的约束到承担损害赔偿责任不等,其他可能的后果不一定涉及赔偿责任,但却可能包括例如失误方不得抵触电子签名的约束效力。
对于电子签名人违反义务时的民事责任,我国《电子签名法》第27条规定:“电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密未及时告知有关各方、并终止使用电子签名制作数据,未向电子认证服务提供者提供真实、完整和准确的信息,或者有其他过错,对电子签名依赖方、电子认证服务提供者造成损失的,承担赔偿责任。”可见,在我国,电子签名人承担赔偿责任的前提条件是:1、电子签名人违反义务的行为给电子签名依赖方或者电子认证服务提供者造成损失。如果电子签名人仅仅违反了义务,但未造成电子签名依赖方或者电子认证服务提供者损失的,就无须承担赔偿责任。2、电子签名人主观上有过错。过错归责原则是民法上的基本归责原则。在电子签名过程中,如果要求电子签名人承担责任,则其主观必须有过错。否则,电子签名人即使给电子签名依赖方或者电子认证服务提供者造成损失的,也无须承担赔偿责任。3、电子签名人承担责任的方式为赔偿损失。根据我国《民法通则》的规定,民事责任方式是多种多样的,而赔偿损失是适用最广泛的一种方式。在电子签名过程中,电子签名人给电子签名依赖方或者电子认证服务提供者造成损失的,应当赔偿损失。这种损失可以是直接损失,也可以包括间接损失。
应当注意的是,我国《电子签名法》仅仅规定了电子签名人赔偿责任的承担问题。但在电子商务活动中,可能出现电子签名人违反义务,但未造成电子签名依赖方或者电子认证服务提供者损失的情形。这时,电子签名依赖方或者电子认证服务提供者能否要求电子签名人承担相应的民事责任(如赔礼道歉)?我认为可以。主要理由是:《电子签名法》为特别法,而《民法通则》为一般法,特别法没有规定的,适用一般法的规定。电子签名人不履行保管、及时告知、真实陈述等义务,是一种违法行为。既然是违法行为,根据《民法通则》的规定,行为人就应当承担相应的民事责任(如赔礼道歉)。因此,如果出现上述情形,电子签名信赖方或者电子认证服务提供者要求电子签名人承担相应的民事责任(如赔礼道歉)的,应予以支持。
犯罪类型研究中的民族身份
北安市人民法院—刘宇
  审视传统犯罪学,对犯罪现象进行过类型化分析。然而,传统犯罪学关于犯罪类型的研究与缺陷之一是忽视对民族身份作为标准的分类研究。少数民族犯罪既是一个民族身份的分类问题,也是一个犯罪地理区位分析的问题。我对少数民族犯罪及其对策的反思,将从对传统犯罪学分类的批判展开。
  一、犯罪现象的类型化分析
  犯罪现象可以根据刑法规范(侵犯法益)和事实特征进行分类。这是一种对犯罪范畴从刑法学和犯罪学两个不同侧面给出的不同回答。按照犯罪行为的性质,有学者划分为暴力犯罪、财产犯罪、智能犯罪、风俗犯罪、破坏犯罪五大类型,也有分为危害国家安的犯罪、经济犯罪、性犯罪、暴力犯罪以及其他犯罪等类型。按照行为表现形式,一般划分为作为犯罪与不作为犯罪。按照行为与规范的相互关系,可以分为自然犯与法定犯。自然犯是违背人类共有的道德标准、伦理规范的行为,一般限于杀人、盗窃、抢劫、伤害等传统犯罪,法定犯是违背行政法规的行为,因各国的立法差异而有不同。按照支配犯罪行为的主观心态,犯罪划分为故意犯罪和过失犯罪。按照行为的组织形式,可以划分为单独犯罪和共同犯罪,共同犯罪可以进一步分为团伙犯罪、集团犯罪,犯罪学更关注的是集团犯罪的典型形式——有组织犯罪,即其明确特征为三人以上为具体犯罪目的组织起来共同实施的犯罪。按照行为人的人格表征,可以分为自然人犯罪、单位犯罪。单位犯罪是我国刑法分则明文规定的由企业、事业单位、机关、团体实施的犯罪行为,犯罪学意义上的单位犯罪应当不局限于刑法规范。按照行为人的职业身份,可以分为流动人口犯罪、农民犯罪、在职职工犯罪、失业待业人员犯罪、学生犯罪、农民犯罪、城镇居犯罪等。按照行为人的性别身份,可以分为男性犯罪与女性犯罪。按照犯罪者是否有前科纪录,可以分为初次犯罪与再次犯罪,简称初犯与再犯。按照犯罪形成的特点,可以分为蓄谋性犯罪、突发性犯罪和连带性犯罪。蓄谋性犯罪是有预谋实施的犯罪;突发性犯罪是因情景突然出现而实施的犯罪;连带性犯罪是为实现既定目的而实施的与目的无关的犯罪。
  二、少数民族犯罪的界定
  少数民族犯罪作为一种新的犯罪类型,应当得到特别的关注和研究。从既存的犯罪学文献中,专门针对少数民族犯罪的研究相对较少,甚至于何为少数民族犯罪的问题还存在争议。1985年3月,美国一家有权威的法学杂志《美国法律杂志》在一篇对亚洲及中国近年来犯罪学及矫正学研究评述的文章中写道:“近十年是中国大陆犯罪学和矫正学领域最有生气、最为活跃的十年”。“大陆法学界人士开始从社会存在的本身,从经济、文化等各个具体方面去寻找犯罪的根源和矫正犯罪的对策。毫无疑问,这将成为中国犯罪学和矫正学研究最有理性、最富于科学精神的时代。然而,使人感到遗憾的是:所有对犯罪现象、原因及对罪犯矫正的探讨基本上都是以汉民族犯罪现象为标本进行的,对于少数民族犯罪及罪犯矫正却一直没有给予应有的关注。与大陆还处于基本隔绝的台湾,这方面的著作和文章也寥若晨星。这种对犯罪学及矫正学研究仅仅局限在以一个主要民族为标本,而不包括其它几个少数民族的状况不能不说是中国犯罪学和矫正学发展中的一个严重缺陷……”。甚至在少数民族犯罪问题指向如何,究竟指向少数民族地区抑或主体,还是指向少数民族整体抑或个体?理论界都存在疑问。在我看来,少数民族犯罪是按照行为人的民族身份对犯罪现象的一种新的分析。首先,它是一种以犯罪主体的民族身份作为标准进行的分类,少数民族公民作为犯罪主体在民族地区表现得较为集中和突出。我国宪法规定,各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。因此,少数民族聚居地以少数民族数量为多,犯罪总量中少数民族犯罪自然较多。在民族地区实行民族区域自治的背景下,将少数民族犯罪界定为以犯罪主体身份为标准的划分的犯罪而不是按照地区划分的犯罪(比如“城乡结合部犯罪”)是适宜的,既可以关照少数民族地区的犯罪总量,又可以关照少数民族作为主体实施的犯罪的个量。其次,它应当指向少民族个体,是少数民族中个体公民对国家刑法规范的蔑视与挑战。马克思认为:犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。在我国,各民族一律平等,国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。少数民族犯罪仅仅是“孤立的”少数民族个人对“统治秩序”(正常的社会主义市场经济秩序、社会管理秩序等)的侵犯。复次,少数民族犯罪呈现特征与形成原因的不同。聚居于民族地区的少数民族在经济、政治、文化等各个领域与汉族存在一定的差别,正是这些环境上的差异导致少数民族犯罪与汉族犯罪在特点与形成原因上的不同。与汉族犯罪相比较,少数民族犯罪受到民族风俗习惯、宗教信仰等的影响,对各种犯罪的认识并不一致。因此,少数民族犯罪在多发案件类型、发案时间、地点等犯罪现象诸要素上呈现与其他犯罪相异的特征。再次,少数民族犯罪需要采取不同的刑事政策与犯罪控制手段。不同的犯罪原因必然要求不同的刑事政策与犯罪控制手段。我们的党和政府历史形成的“两少一宽”刑事政策和综合治理的方针是应对少数民族犯罪的有效手段,但需要注意的是,一定要掌握各少数民族犯罪的不同特点以及犯罪形成的不同原因。
  三、我国少数民族地区犯罪的特点
  少数民族犯罪具有独特特征。它与汉族犯罪存在诸多不同之处,比如犯罪类型、犯罪手段方法上,集中在侵犯人身权利犯罪、传统侵财型犯罪、受风俗习惯引起的犯罪较为常见,犯罪手段方法上,暴力方法较常使用。中国少数民族犯罪呈现如下特征:犯罪率呈总体上升趋势文化教育与犯罪相关系数大,犯罪主体中青壮年犯罪主体多、捕前身份系农(牧)民或者无业人员的多、女性犯罪呈现上升趋势,传统的自然犯比重大,新型犯罪不断增加。
  我国少数民族地区犯罪呈现上述特点是由包含环境与个体的系统所决定的。少数民族犯罪具有一个独特的原因结构系统:环境方面的因素,可以简化为:经济背景、人文社会、成长环境。经济背景方面,生活贫困、落后的生产生活方式、市场经济的发展都是重要因素;人文社会方面,文化教育落后、固有的不良文化、外来文化的侵蚀、传统习俗都是重要表现;成长环境方面,家庭与学校教育的欠缺、社会控制机制弱化是两个重要因素。个体因素可以从生理和心理两个方面来解释:一是生理需求,少数民族供需的不平衡导致犯罪,这一分析,可以为少数民族犯罪中侵犯财产罪和性犯罪占据一定比例提供解释;一是心理需求,我们可以从性格类型、人生价值扭曲、道德观念陈旧以及法律意识淡薄上分析少数民族犯罪的原因。
  四、少数民族犯罪研究的价值
  为何研究少数民族犯罪及其对策?我认为,存在三个方面的考量:第一,传统的犯罪类型学长期忽视少数民族犯罪,没有关注到少数民族犯罪的特殊性。犯罪类型中,女性犯罪、老年人犯罪、有组织犯罪、青少年犯罪(未成年人犯罪)等在这些年的发展方兴未艾,但是,少数民族犯罪作为一个较为特殊的类型没有受到应有的重视。少数民族因为民族地区经济、政治、社会环境因素和民族传统文化、风俗习惯的因素会与汉族犯罪存在差异,体现为相异的犯罪特征、犯罪规律,相应地实现对少数民族犯罪的控制必须因引起特征、规律和原因拟定对策。研究少数民族犯罪问题及其对策,是对犯罪学理论的一个充实与丰满,使犯罪学理论更多地关注按照民族身份分类标准形成的类型。第二,犯罪特征是犯罪发生的规律性,不同的犯罪发生规律缘于不同的犯罪原因,要求不同的对策予以对应。少数民族犯罪呈现与汉族犯罪不同的原因,在犯罪对策上也应有所不同。犯罪原因——犯罪现象——犯罪对策环环相扣,我们研究犯罪原因及其规律性,目的在于寻求有针对性的犯罪对策。犯罪的宏观对策固然重要,但是,具体类型的犯罪的治理、预防必须结合犯罪的基本特征包括犯罪发生的地域、犯罪的多发类型、群体的生理心理特征进行研究。少数民族犯罪的固有价值在各少数民族作为一个文化习俗、传统习惯与汉族相异的群体,犯罪特征、发生规律都有不同,犯罪的形成原因也有一定的差异。适应少数民族犯罪的不同特征与规律而制定的各项政策与法律,能更好地治理与预防这类犯罪。这方面,少数民族的罪犯改造研究已经存在专门著作进行研讨,但这仅仅是事后的“流”的治理。从源头上进行预防的专门研究,国内外学术界基本处于空白状态,而这恰恰是我努力的方向。少数民族犯罪问题及其对策的研究,能够为少数民族犯罪政策的制定提供依据,为少数民族法制的形成与发展提供参考。这是少数民族犯罪研究的实践考量。第三,研究少数民族犯罪,是适应西部开发政策的一个重要方面。作为一项济振兴计划,西部开发计划的启动会触动社会的方方面面。触点超越经济的范畴,对开发地区们的观念、思想、政治、文化、社会生活产生巨大影响。西部开发必须加强民族法制建设。西部欠发达地区中,民族地区分布较广,涉及少数民族人口众多。民族杂居和部分地方少数民族聚居是西部地区显著特点之一。
  民族关系问题是西部地区最敏感的社会政治问题之一。少数民族地区的经济发展必须尊重民族习惯、照顾少数民族文化传统,不能以行政命令伤害民族感情,影响社会稳定。正如江泽民同志在西北五省区国有企业改革发展座谈会上指出的西部开发的总原则是“把加快西部经济发展同保持政治社会稳定、加强民族团结结合起来”。区域开发必须因地制宜,尤其是在少数民族地区实施开发计划。伴随东西部发展差距的不断扩大,西部地区群众心理失衡加剧,加之民族风俗民情多样化问题处置不当,旧社会遗留问题的存在和国外敌对势力的煽动,都可能引发新的民族矛盾,带来民族纠纷,产生社会不稳定因素。研究少数民族犯罪问题及其对策,正是应对西部开发政策,“近距离”观测开发进程,对西部开发中可能引发的少数民族犯罪及时做好预测、防范和治理,未雨绸缪,防范于未然。