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云南省关于《中华人民共和国食品卫生法(试行)》的实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 16:17:08  浏览:8455   来源:法律资料网
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云南省关于《中华人民共和国食品卫生法(试行)》的实施办法

云南省人大常委会


云南省关于《中华人民共和国食品卫生法(试行)》的实施办法
云南省人大常委会


(1984年11月9日云南省第六届人民代表大会常务委员会第十次会议原则通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 食品卫生监督
第三章 食品卫生管理
第四章 食品企业建筑的卫生管理
第五章 城乡集市贸易的食品卫生管理
第六章 奖励和惩罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国食品卫生法(试行)》(以下简称《食品卫生法》),为了加强食品卫生监督管理,保证食品卫生,防止食品污染和有害因素对人体的危害,保障各族人民身体健康,结合我省实际情况,特制定本实施办法。
第二条 凡在本省从事食品生产经营的单位和个人,都必须遵守《食品卫生法》和本《实施办法》。对违反食品卫生法规的行为,任何人都有权检举和控告。
第三条 各级人民政府领导本行政区域的食品卫生工作,保证《食品卫生法》和本《实施办法》的施行。

第二章 食品卫生监督
第四条 省、自治州、县、自治县、市卫生行政部门领导食品卫生监督工作。
第五条 省设立食品卫生咨询委员会,在省卫生厅领导下,负责对全省食品卫生工作中的重大问题、地方标准、行政措施的审议和对严重的食品污染、食源性疾患等事件组织调查研究,指导解决食品卫生工作中的疑难问题,并提出咨询意见。
第六条 卫生行政部门所属的省、昆明市食品卫生监督检验所,自治州、县、自治县、市卫生防疫站为食品卫生监督机构。各级食品卫生监督机构必须履行《食品卫生法》第三十三条规定的职责,逐级进行业务、技术指导和专业培训工作。
第七条 各级食品卫生监督机构设立监督员,并设立助理监督员协助监督员工作。食品卫生监督员和助理监督员必须由合格的专业人员担任,由同级人民政府发给证书。铁道、交通和厂(场)矿卫生防疫站的食品卫生监督员、助理监督员,由其上级主管部门发给证书。
各级食品卫生监督人员的数量和管理办法,由省人民政府规定。
第八条 省、自治州、省辖市食品卫生监督机构应当配备食品卫生监督、监测、科研、培训等专业工作所需的仪器、设备和取证工具。县食品卫生监督机构应当配备常见食品卫生监督、监测工作的药械设备及取证工具。
第九条 食品卫生监督人员在执行任务时,可以向食品生产经营者了解情况,索取必要的资料,进入生产经营场所检查,按照规定无偿采样,生产经营者不得拒绝或者隐瞒。食品卫生监督人员对生产经营者提供的技术资料有保密的义务。
食品卫生监督检验机构对采取的样品,经检验符合卫生标准的,免收检验费;不符合卫生标准的,按规定收取检验费。食品生产经营者送样品检验,按规定交付检验费。

第三章 食品卫生管理
第十条 各级食品生产经营企业的主管部门,负责本系统食品卫生管理。省、自治州、省辖市的商业、粮食、轻工、供销等食品生产经营企业的主管部门及大中型食品生产经营企业,必须建立健全食品卫生管理、检验机构。县、市食品生产经营企业的主管部门必须配备专职的食品卫生
管理人员,小型食品生产经营单位必须配备专职或兼职的食品卫生管理人员。食品卫生管理人员必须具有一定的食品卫生专业知识和技术水平,经当地食品卫生监督机构培训、考核合格的方能担任。
各级食品卫生管理、检验机构和食品卫生管理人员必须履行《食品卫生法》第二十条规定的职责,接受当地食品卫生监督机构的业务指导。
第十一条 食品生产经营单位及其主管部门,应依据《食品卫生法》和本《实施办法》的规定,制定本部门、本单位食品卫生制度。必须把食品卫生列入生产经营计划、承包内容和产品质量标准之中,并作为评定企业工作、考核职工成绩和实行奖惩的条件之一。
第十二条 工厂、机关、学校、部队、团体的职工食堂,应根据《食品卫生法》和本《实施办法》的有关规定,经常进行检查和整顿,普及炊管人员的卫生知识,改善卫生设备,建立岗位责任制,把食品卫生工作纳入竞赛评比的内容,严防食物中毒和其他食源性疾患发生。
第十三条 制定和修改地方食品卫生标准,由省食品卫生监督检验所提出草案,经省卫生厅审查,报省人民政府批准颁布,并报卫生部备案。
《食品卫生法》第二十二条规定的新产品,在投产前,生产经营企业必须提供有关资料及样品,经所在地的食品卫生监督机构初审同意后,再按第一款规定的程序进行审批。
第十四条 在贯彻实施《食品卫生法》中,要同时执行国家颁布的各种食品卫生标准和食品卫生管理办法。食品生产、经营者采购、生产、加工、包装、运输、贮存和销售的食品及原料,必须符合食品卫生标准和国家有关规定。
专供婴幼儿的主、辅食品,应选择优质原料进行加工、配制。产品必须达到国家卫生行政部门审定的营养、卫生标准,应定型包装,有商品标志或产品说明书,注意营养成份、卫生质量、出厂日期、保存期限和食用方法。
第十五条 食品生产经营者在生产经营过程中,根据《食品卫生法》第六条的规定,必须符合下列卫生要求:
(一)采取具体措施,消除苍蝇、老鼠、蟑螂和其他有害昆虫及其孳生场所,保持内外环境整洁。
(二)应当有相应的采光、照明、通风、防蝇、防尘、防鼠、洗涤、盥洗、消毒、更衣、污水排放和废弃物存放设施。饮食业要有专用的食具清洗消毒设备。经营易腐食品的,要有冷藏设备。炉灶要有消烟除尘装置。高温及有蒸气溢出的车间,要有降温、排气设施。
(三)设备布局和工艺流程应当合理,食品原料、半成品、成品要分类存放,其中粮、油、肉、菜、果等,要用专门的库、室、厨、柜、架、容器存放,防止原料与成品、生熟食品交叉污染。食品不得接触有毒物、不洁物。要改革生产工艺,逐步实行机械化作业,工人要相对定位。
(四)装运食品的车辆、容器、工具,必须符合卫生要求。铁路、交通部门在主要站口要建立车辆消毒站,运输车辆、货站和仓库应清洗消毒。市内运输食品的车辆、工具用后要洗刷干净。长途运输肉、鱼、奶等易腐食品时,要有冷藏、隔热设施。严禁食品与农药、化肥及其他有毒、
有害物质同车(车厢)运输。装卸食品时,要轻拿轻放,防止包装破损;无外包装的食品,不得接触地面和踩踏,防止污染。
(五)食具、茶具和盛放直接入口食品的容装,每次用后应“一洗、二清、三消毒、四保洁”。炊具、用具要洗净,保持清洁。
(六)直接入口食品应当有小包装。新鲜肉品、食盐、白糖等逐步做到小包装后出售。包装容器、包装纸、塑料薄膜等必须清洁、无毒无害。
(七)食品生产经营人员应当经常保持个人卫生,勤洗头、理发、洗澡、洗衣、剪指甲。生产、加工、销售食品时,必须洗净双手,穿戴洁净的工作衣、帽。销售直接入口食品时,必须使用洁净的售货工具,需要用手拿取的,应当洗净双手再操作,不得同时直接接触粮票、钞票。食品
生产经营人员离开车间、堂店时,应将工作衣、帽、鞋,放置指定场所。
(八)食品生产加工用水,必须符合国家现行的《生活饮用水卫生标准》。江、河、湖、塘、沟等水源,须经有效净化,消毒处理,方能使用。
(九)冷饮、粮食熟制品、熟肉品、调味品及酱腌菜等直接入口食品的卫生要求,由省卫生厅拟订,报省人民政府批准后执行。
第十六条 肉类联合加工企业和屠宰场(厂),必须设有卫生检验人员;畜禽必须按国家有关肉品卫生检验规定进行宰前检疫和宰后检验,合格者方可经营。农村屠宰、加工点也要对畜禽进行宰前检疫和宰后检验。
第十七条 禁止生产经营的食品,除《食品卫生法》第七条规定的项目外,凉拌生螺蛳、凉拌生肉品(包括“生皮”、“生血”)和未熟的肉类可能引起食源性疾患的食品,禁止出售。
第十八条 用于粮食、瓜果、蔬菜等作物的农药及粮食的熏蒸剂,应按国家有关农药使用规定执行,不得使用未经审批同意的农药和熏蒸剂新品种。
禁止在粮食、茶叶、蔬菜、果瓜上使用汞、砷制剂及有机氯高残留农药。禁止用敌敌畏、敌百虫、滴滴涕、六六六等农药熏蒸粮食、肉类及其他食品。
第十九条 《食品卫生法》第七条规定的禁止生产经营的食品,按下述规定处理:
(一)超过保存期限的各种定型包装食品,必须由食品生产经营企业或其主管部门提出复检合格证明,经当地食品卫生监督机构审查同意,确定延长保存期,限定销售范围,规定使用方法后,方可出售。
(二)含有致病性寄生虫、昆虫、微生物或者微生物毒素量含超过国家限定标准的食品,污染程度较轻,感官性状无明显改变的,经无害化处理,复检合格,食品卫生监督机构同意后,方可出售;污染程度严重,感官性状恶化的禁止出售。
(三)有毒、有害物质含量超过国家卫生限定标准倍数较小的食品,经加工改制,消除毒害物质,检验合格并经食品卫生监督机构同意后,方可出售。有毒、有害物质含量越过国家卫生限定标准倍数大的,禁止出售。
(四)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物及其制品,掺假、掺杂、伪造、影响营养、卫生的食品,用非食品原料加工的以及含有未经国家批准使用的添加剂的食品,由当地食品卫生监督机构确定予以销毁,或者转做非食品用原料。

第二十条 食品不得加入药物,下列情况可以除外:
(一)按照传统既是食品又是药品的以及作为调料或者食品强化剂加入的甘草、百合、马齿苋、白芷、代代花、介子、陈皮、砂仁、桔梗、菊花、槟榔、薄荷、乌梅、肉桂、罗汉果、栀子、枸杞子、香椽、茯苓、无花果、肉豆蔻、莱服子、虫草、桂圆、山楂、甜葛根、银耳、苡仁、三
七(限用于汽锅鸡中)以及具有添加剂性质的石膏、白矾、硫黄、姜黄等。
(二)为了防治地方甲状腺肿病,按国家规定加入食盐中的碘。
(三)按《食品卫生法》第二十二条规定,经审批认可,能作为食品或食品添加剂新资源的药材。
(四)出口食品中按合同规定加入药物的,可不受《食品卫生法》第八条规定的限制,但该产品转投国内市场时,必须经当地食品卫生监督机构审查,符合《食品卫生法》和本《实施办法》有关规定,方可销售。
第二十一条 食品添加剂必须符合质量标准。国家已制定了产品质量标准,但尚未定点生产的,经省卫生行政部门同意后,暂由省化工、轻工、石油、林业、水产、医药等主管部门分别指定有条件的企业生产,发给《生产许可证》。对已列入国家《食品添加剂使用卫生标准》而尚未制
定国家产品质量标准的,按本《实施办法》第十三条规定,制订地方标准后指定专厂生产,发给《临时生产许可证》。产品必须检验合格后,方能出厂、销售。
生产经营者使用食品添加剂的种类、名称、使用范围及使用量,必须按国家《食品添加剂使用卫生标准》和《食品添加剂卫生管理办法》的规定执行。
第二十二条 接触食品的纸张、塑料、铝制品,必须符合国家有关卫生标准和卫生管理办法的规定,由自治州、省辖市属以上生产主管部门指定有条件的工厂或车间生产,发给《生产许可证》。产品应有说明书或供食品包装用的标志。禁止使用不符合卫生要求的再生纸、再生塑料、回
收铝制品和书报纸、有毒的橡胶制品作为食品包装材料或制作食品、食品容器。食品容器内壁禁止使用有毒涂料。
第二十三条 定型包装食品和食品添加剂,必须有商品标志或产品说明书,标志和说明书的内容由生产企业根据《食品卫生法》第二十三条规定自行确定,企业的主管部门和食品卫生监督机构进行检查、监督。凡属定型包装的婴幼儿主、辅食品和强化食品、营养特需食品(包括低脂、
低蛋白、低糖、低钠等食品)的商品标志或说明书,必须经当地食品卫生监督机构审查同意后,方能使用。
第二十四条 食品经营人员每年必须进行健康检查。发现《食品卫生法》第二十五条所列病人(包括病原携带者),应立即停止参加接触直接入口食品的工作,待治愈或带菌(毒)消失后,经复查合格,才可恢复原工作,新参加和临时参加食品生产经营的人员必须进行健康检查,取得
健康合格证后方可参加工作。
第二十五条 食品生产经营单位和食品商贩一律实行《食品卫生许可证》制度。在开业前必须向当地食品卫生监督机构提出申请,经审查合格取得食品卫生许可证后,再向工商行政管理部门申请登记领取营业执照。两证俱全的方可生产、经营。食品卫生许可证的发放管理办法,由省卫
生厅制定。
第二十六条 经营外地生产的罐头、乳制品、蛋制品、水产品、畜禽肉品、调味品、粮食、花生、食用动植物油、食品添加剂、食糖、酒类及其他饮料,必须有生产经营单位的检验机构或当地食品卫生监督机构出具的卫生质量合格证。销售地的食品卫生监督机构可抽样复检,不合格的
不准销售。
第二十七条 从国外进口的食品、食品添加剂、食品容器、包装材料和食品用工具、设备,必须有国境食品卫生监督检验机构的检验合格证明,方可销售和使用。销售地的食品卫生监督机构可抽样复检,不合格的,不准销售和使用。
出口食品,按《食品卫生法》第二十九条规定执行。
出口转内销食品,必须由产、销单位将该食品内销原因、数量、卫生质量的状况,向当地食品卫生监督机构申报,经审查或复检合格后,方能经销。

第四章 食品企业建筑的卫生管理
第二十八条 食品企业的建筑,必须符合下列卫生要求:
(一)厂址选择
1、地势干燥,阳光充足,空气洁净,水源清洁。
2、食品企业周围二十五米至三十米以内无垃圾粪场、污水塘、畜禽养殖场等污染源。厂区必须位于工业废气、烟尘排放口的上风侧和工业废水排放口的上游,并与排放口保持规定的距离。畜禽屠宰、加工场所等能产生有害有毒物质的食品企业,必须与居民区、其他食品企业保持规定
的距离。
3、建厂地段要便于排放污水、雨水。厂区应有足够的绿化面积。
(二)厂房设计
1、生产区与生活区、办公区,必须按有关规定合理布局。
2、应当有与产品品种、数量相适应的食品原料处理和产品加工、包装、贮存的厂房或场所;兼有销售业务的,还必须有足够面积、合乎卫生要求的营业场所。饮食单位的生产加工车间(厨房),辅助间和营业场所三者的面积比例应当合理。生产加工直接入口食品的车间入口处,要有
卫生通过间和消毒池。
3、食品生产、加工、贮存和销售场所的地面、通道、墙裙等,要使用不透水材料,便于清扫和洗刷消毒。地面和下水道要便于污水排放。
(三)食品企业的选址、设计、建设和生产经营,都必须充分注意防止对环境的污染和破坏。
第二十九条 食品生产经营企业的新建、扩建、改建工程,必须根据《食品卫生法》第六条和本《实施办法》第十五条、第二十八条的卫生要求,进行选址和设计。
食品生产经营企业或其主管部门,必须在工程设计阶段,向当地食品卫生监督机构提供有关资料和图纸。受理此项工作的食品卫生监督机构,在参加审查和竣工验收后,要提出书面意见或证明。
食品生产经营企业的主管部门,要根据《食品卫生法》第六条和本《实施办法》第十五条、第二十八条的规定,对现有的企业逐步进行整顿和改造;对无法改造、难于达到卫生要求的要令其停止生产经营食品。

第五章 城乡集市贸易的食品卫生管理
第三十条 城乡集市贸易市场,应避开有毒有害场所,划行归市,完善环境卫生设施(包括道路、地面、给水、排水等),设售货台、架及防雨防晒棚。出售畜禽肉和肉制品,应有当地兽医检验合格证,或区、乡(镇)人民政府出具的健康畜禽肉的证明。食品、食品添加剂、食品容器
、工具、食具、包装材料及经营过程的卫生要求,按本《实施办法》的有关规定执行。
第三十一条 城乡集市贸易的食品卫生管理工作和一般食品卫生检查工作,由工商行政管理部门负责。食品卫生监督检验、技术指导、培训等工作由食品卫生监督机构负责。

第六章 奖励和惩罚
第三十二条 对执行《食品卫生法》和本《实施办法》有显著成绩和重大贡献的单位和个人以及检举违反食品卫生法规的有功人员,分别由各级食品生产经营、卫生行政、工商行政等主管部门和食品卫生监督机构给予奖励,或报请人民政府给予表彰。
第三十三条 对违反《食品卫生法》和本《实施办法》情节较重的,食品卫生监督机构可给予以下行政处罚:
(一)警告并限期改进;
(二)责令追回已售出的禁止生产经营的产品;
(三)没收或者销毁禁止生产经营的食品、食品添加剂;
(四)罚款二十元以上,三万元以下;
(五)责令停业改进;
(六)吊销卫生许可证。
当事人对食品卫生监督机构给予的行政处罚不服的,可以按《食品卫生法》第三十八条规定的程序办理。
第三十四条 对违反《食品卫生法》和本《实施办法》造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的,应当负损害赔偿责任。受害人有权要求损害赔偿。
损害赔偿的内容和对损害赔偿要求的处理,按《食品卫生法》第三十九、第四十条之规定执行。
第三十五条 违反《食品卫生法》和本《实施办法》,改造严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,致人死亡或者致人残疾,因而丧失劳动能力的,根据不同情节,对直接责任人员按《食品卫生法》第四十一条之规定追究刑事责任。情节轻微、依照刑法规定可以免予刑事处分的,
由主管部门酌情给予行政处分。
第三十六条 食品卫生监督、管理人员在执行《食品卫生法》和本《实施办法》中,徇私舞弊、贪污受贿的,应当由主管部门给予行政处分或者经济处罚。触犯刑律的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十七条 本《实施办法》自公布之日起施行,原《云南省饮食食品卫生管理办法》即行废止。



1984年11月9日
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浅议刑事附带民事诉讼案件的审理

洛阳铁路运输法院 张建伟

《中华人民共和国刑法》第36条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条也规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”我国法律有关刑事附带民事诉讼的规定,不仅有效地保护了公民的合法权利,而且简化了诉讼程序,节省了诉讼投入,有利于司法机关全面、客观、及时地处理案件。近年来,随着公民法律意识的提高,人们更加懂得运用法律武器维护自己的合法权益,刑事附带民事诉讼案件也呈明显的上升趋势。但是,由于主客观各方面的原因,法院在具体处理此类案件时,却往往出现久调不决、久拖不决、空调空判的现象,极大地影响了案件的审理。本文就如何审理刑事附带民事诉讼案件谈一些粗浅认识。
一、遵循法律程序,搞好调查核实,做好思想工作
法院审理刑事附带民事诉讼案件,应注意遵循法律程序,特别是有关民事诉讼的程序。由于我国公民的法律认识水平较低,多数被害人不知道享有这一权利或误认为“赔了就不罚”而没有或放弃提出附带民事诉讼的请求,因此,法院在受理刑事案件的同时就应当告知被害人有权提起附带民事诉讼,促使被害人及时保护自己的合法权利。否则,被害人在开庭审理甚至一审宣判后再提起附带民事诉讼,法院将处于被动地位。法院收到民事诉状后,应当进行审查,并在七日内决定是否立案。受理后,应当及时向附带民事诉讼的被告人送达附带民事诉状,并确定其提交民事答辩状的时间。审理附带民事诉讼案件可以调解,经调解不能达成协议或调解书送达前当事人一方反悔的,附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并开庭审理。
法院受理附带民事诉讼后,应注意搞好调查核实工作,在核实诉讼请求是否真实可靠,是否属于赔偿范围的同时,重点核实被告人的财产状况,查清赔偿能力。而且还要做好双方当事人的思想工作,一方面消除被告人的对立情绪,促使其主动赔偿;一方面做好被害人的工作,讲明法律规定的赔偿原则,强调原告的举证责任,使其诉讼请求合理合法,为以后的调解和判决打下基础。
二、查清案件事实,分清责任
以事实为根据,以法律为准绳是我国法制的一项基本原则,任何案件的处理都必须建立在案件事实清楚的基础之上。对于刑事附带民事诉讼案件,事实不仅是刑事责任定罪量刑的根据,也是处理民事赔偿的根据所在。
一般民事侵权是以过错责任原则来确定赔偿责任的,过错大,则责任大。笔者认为,附带民事诉讼案件不应与之相悖,民事赔偿应与刑事责任相一致,而刑事责任是靠查明犯罪事实,分析具体情节来确定的。例如孙某、于某、李某共同伤害一案,三被告人在火车上因胡某多占座位而与之发生口角,于某、李某抱住胡某,孙某持刀将胡某刺成重伤。此案中,孙某的刑事责任大,理应多承担赔偿责任;于某、李某刑事责任小,理应少承担赔偿责任,胡某也有过错,故可适当减轻三被告人的赔偿责任。此案的犯罪事实查清了,各被告人在犯罪中的作用、地位查清了,则赔偿责任也好确定了。
三、遵循自愿、合法原则调解
审理附带民事诉讼案件可以在自愿、合法的基础之上进行调解。调解应在附带民事诉讼双方当事人之间进行,而不应仅在家属之间进行。被告人由于受到指控,人身自由受到限制,往往存在恐惧不安的心理。因此审判人员在主持调解时,应明确告知被告人的权利,使之作出真实的意思表示,不能利用被告人的恐惧心理施加压力,使之作出违心的意思表示。否则,当事人对已经发生法律效力的调解以违反自愿原则提出申诉,调解便可能无效,反而增加讼累。
调解还应符合合法的原则,不仅要符合诉讼法的规定,还要符合实体法的规定。有的审判人员急于调解,先调解后开庭,开庭后却认定被告人的行为属于正当防卫,不应承担任何法律责任,这样反而会给法院工作造成负面影响。
四、及时判决,加大执行力度
刑事附带民事诉讼案件应纠正“着重调解”、“久调不判”的作法,对调解不成的,应及时判决。久调一方面会影响刑事案件的及时审结,另一方面含有强制当事人接受调解的意思,这样做有违法律规定。但判决结案的案件往往难以执行,为了避免民事判决成为一纸空文,维护法律的严肃性,笔者认为,可以借鉴民事诉讼法的有关规定,加大执行力度。
1、根据谁主持谁举证原则,让原告人提供被告人的财产状况,以利于法院采取执行措施。
2、为防止被告人及其家属逃避民事责任,转移隐匿财产,可以依法采取查封、扣押、冻结等诉讼保全措施,为执行提供保障。
3、对于抗拒执行的,可以依法采取罚款、拘留等处罚措施,迫使被告人及其家属履行判决所确定的义务。



死者的最后遗愿能实现吗?
池州市公证处 丁选旺

【案情简介】
前不久,笔者受理了这样一起公证,死者的小儿子拿了一份其父亲临死前所立的书面遗嘱(未经公证),要求办理房产继承权公证。经仔细询问,其父亲在病床上(临死前)对其和妻子共有房产的处理作了口头交待,即将其房产的份额全部给小儿子一人。当时在场的有死者的妻子、大女儿、小女儿、二个女婿、长子、小儿子(第二儿子在外地,当时不在场),小女儿根据其父亲的口述,现场写了一份遗嘱,死者的妻子、二个女儿、二个女婿、长子、小儿子都在该遗嘱上签了名字。死者因病未在该遗嘱上签名(按手印)。另了解,死者的父母早亡,除五个子女外无其他子女,无缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人,死者的妻子、五个子女(包括当时在外地的二儿子)及二个女婿对该遗嘱均认可、无异议,且自愿按该遗嘱来处理房产继承问题。
我在受理这起公证时,直观的感觉是,既然有遗嘱且所有的继承人都认可,就告知当事人回去准备办理继承公证所需要的相关材料,但到具体办证时才发现,问题比较复杂。问题在于这是不是一份遗嘱或者根本就是一份证明材料?是口头遗嘱还是代书遗嘱?这份遗嘱是否有效?能根据死者的遗愿出证吗?
【案情简析】
笔者认为这是一份书面的证明材料,而不是口头遗嘱或代书遗嘱。遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式处分自己的财产或其他事务,并于遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。代书遗嘱是由遗嘱人口述,请别人代为书写的遗嘱。我国继承法第十七条规定:“代书遗嘱应当有二个以上的见证人在场,由其中一人代书,注明年月日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”代书遗嘱应具备:遗嘱人不能书写遗嘱,必须委托他人代写;须由两个以上见证人在场见证;必须由遗嘱人口述遗嘱要点,然后由见证人中的一人代为书写,写成书面遗嘱后由代书人向遗嘱人宣读;经遗嘱人认定无误后,由代书人、见证人和遗嘱人签名,并注明年月日。如果遗嘱人不能签名时,应以按指印代替,不能由他人代为签名。口头遗嘱是在特殊情况之下,遗嘱人以口头形式设立的遗嘱。口头遗嘱应具备:在遗嘱人生命垂危或其他紧急情况下,遗嘱人无法采取其他形式订立遗嘱时,才可以订立口头遗嘱。且必需有两个以上的与遗产继承人无利害关系的见证人在场见证。
很显然,口头遗嘱与代书遗嘱有着很大的差别,口头遗嘱的设立是在特殊情况下进行的,一般无书面材料,而代书遗嘱强调的是因遗嘱人不能书写而委托他人代为书写,必须有书面的遗嘱。具体到本案,死者的生命危在旦夕情况之下,在其生命垂危时,对在病床前的家人留下关于如何处理其遗产及其他事项的遗言,其遗言也可谓其最后未能完成的心愿,古语曰:人之将死,其言也善,真实性、自愿性不应去怀疑。该遗言由其小女儿以书面的形式进行了记录,并由在场的母亲、兄弟姐妹及亲属签名,在这种特殊情况之下由其小女儿当作兄弟姐妹、母亲及亲属的面对其父亲的遗言所作的记录,笔者认为这是一份书面的证明材料,而不是口头遗嘱或代书遗嘱。按继承法第十七条之规定,遗嘱人在设立口头遗嘱时,如无任何书面的记录材料,事后见证人叙述了遗嘱人设立口头遗嘱的情形及遗嘱的内容,试问,见证人的叙述是口头遗嘱吗,显然不是,只是证明遗嘱人设立遗嘱的事实及遗嘱的内容,是一种证明行为,起作证明的作用。因此,本案中当事人提交的“遗嘱”只是一份证明材料,不是口头遗嘱或代书遗嘱,这份证明材料证明了死者的遗言内容及死者作出遗言行为的事实。
本案中,死者如在该记录上签名或按手印,该记录还是一份证明材料吗?笔者认为,可视为是一份代书遗嘱(其要件见前文代书遗嘱)。
这份证明材料是否有效呢?能否作为办理遗嘱继承权公证的依据呢?笔者认为确认这份证明材料的效力应从不同的角度分析,首先,死者的遗言就是将其财产给其小儿子一人,这是死者的真实意思表示,更重要的是其他继承人均对死者的遗言没有任何异议,即对这份证明材料的内容没有异议,且所有的家人都认为这是死者的“遗嘱”,包括不在场的第二儿子事后也认可,并都愿意按这份“遗嘱”来处理遗产继承问题,这对国家、对社会无任何不利影响。反而维护了继承人之间的团结,维护了社会稳定,尤其是尊重了死者的意愿,可以这样说,死者最后的心愿得以实现,可以暝目了。
从公证员办理公证的角度来看,这份证明材料的效力关键在于对“无利害关系人的见证人”的理解,是否符合继承法规定的设立口头遗嘱的法定要件。继承法第十八条规定 :与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人,其包括:继承人、受遗赠人的近家属、子女、与继承人或受遗赠人有财产上权利义务关系的其他人,如债权人、债务人、合伙人及其他与继承人、受遗赠人有利害牵连的人。①本案中死者的妻子及儿女不用说了,死者的二个女婿按上述规定也属于不能作为见证人的范围。也就是说,本案中死者在设立口头遗嘱时没有符合继承法第十八条规定的见证人,更不要说二个以上见证人了。据此,该案中死者所立的口头遗言(遗嘱)按继承法第十七、十八条之规定是无效的。这份证明材料不能“真实证明”死者所立的口头遗言(遗嘱),不能作为死者口头遗言(遗嘱)的证据使用,公证员不能以此证明材料作为办理遗嘱继承权公证的依据。
事实上死者的口头遗嘱无以任何证人或相关材料予以证实而无效,,等于死者未设立口头遗嘱。按我国继承法之规定,无遗嘱则按法定继承,本案死者的遗产由其妻子及五个子女来继承,而非为小儿子一人来继承了,显然违背了死者的真实意愿,死者在地下何安!于我国的传统遗嘱精神不符,于继承法的立法精神不符,尤其是这种遗嘱形式存在于我国的广大民间,按无效论处,何利于社会。现当事人以此要求办理继承公证,如何操作之。
前文已述,作为公证员能告之当事人这不是遗嘱,只是一份证明材料,且不符合继承法的规定不能作为办理遗嘱继承公证的依据吗?中国公证员协会组编的《公证员入门》一书中要求公证员对遗嘱进行检验和效力的确认。笔者认为对该情形不能草率确认该遗嘱效力,不要让自己的言行制造当事人间的不和睦、不团结,甚至产生不利于公证处、不利于自己的后果。因为所有的继承人都愿意按死者的遗言来处理遗产继承问题,尊重死者的意愿,按照我国继承法的立法精神,继承人无异议,本着继承法提倡当事人互让互谅、和睦团结的原则,法律则不予干涉,如果继承人提出异议,起诉至法院则依继承法规定的法定要件予以认定。②假若按前告知,其中一继承人若返悔,说公证员讲了这不是遗嘱,不符合继承法的规定不能作为办理遗嘱继承公证的依据,其也享有继承权或根本不予配合,后果无法形容!
象这样的情况能出证吗?答案是肯定的,但不是遗嘱继承权公证。首先按办理继承权公证所需的材料如实收集,如死亡证明,产权证明,夫妻关系证明,子女关系证明等,这里关键应注意,做好谈话笔录,了解死者作遗言的情形,判断是否为特殊情况下之行为,每一继承人对死者遗言及该证明材料的确认,并对该证明材料上所有签名的人作谈话笔录,了解该 “遗嘱”内容的真实性。在笔录中应告知当事人,这是死者口头遗言的记录,如尊重死者的遗愿,各继承人需自愿写一份自愿放弃继承权声明书,可办理继承权公证,以完成死者最后的遗愿。
【本例点评】
该案提出了继承法中的一个重要问题,即见证人的资格问题。按我国继承法规定,代书、录音和口头遗嘱必须有两个以上与继承人、受遗赠人无利害关系的人在场见证。
本案所涉及的是口头遗嘱。继承法第十七条第五款规定:“遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱,口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证……”根据我国的国情,遗嘱人在危急情况下立口头遗嘱时,在场的见证人绝大多数都是与遗嘱继承人有利害关系的人。如果这些人(包括其他法定继承人)全部都认可口头遗嘱的效力,那么公证员能否根据这份口头遗嘱办理遗嘱继承权公证呢?如果办理,根据现有继承法规定显然是不行的。如果不办理,又有违当事人的意愿,似与民事法律的自愿原则相抵触。公证员最后提出的解决方案实属无奈之举。笔者认为,继承法对见证人的资格应视具体情况作出不同的规定。就本案而言,如果所有的继承人及与继承人有利害关系的见证人都认可口头遗嘱的内容及效力,那么这种见证人的见证应是有效的。


①彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1994年2月第1版,第723页。
②刘引玲:《继承法典型判例研究》,人民法院出版社2003年7月第1版,第235页。