从公司实务中存在问题看立法缺陷
赵越
改革开发以来，无论从微观的民众思想意识、政府部门管理理念方面，还是宏观的经济体制、对外策略方面，中国都发生了翻天覆地的变化。翻天覆地的变化造就了无数的财富神话，大批民营企业迅速崛起，已成为国家经济不可或缺的组成的部分。中国机会之多、中国诱惑力之大，从现在外国人学汉语的热情，便可见一斑。
但是，虽然改革开放已有三十多年，却并未从根本上改变中国第一代民营企业家和一部分政府管理层的传统理念。随着民营经济的不断壮大和国外投资的大量增加，各种融资、并购、国内外上市等需求也如潮水般涌来，使得经济发展需求与企业治理僵化、立法执法滞后之间矛盾突显出来。本文将分别从公司法律法规中之董事、法定代表人等高级管理人员责任之相关规定及执法过程中存在的保护不利两方面，来讨论立法和宣传可改进层面。
一、实务中存在的问题
1. 中国企业家族式管理模式引发的问题。
无论从晋商、徽商到浙商，还是中国其他地区民营企业家，大多数人的想法还停留在财产理所当然地传给自家人或交给自己人管理的层面上，即，企业仅传给自己的下一代。目前，大家都看到第一代民营企业家年世已高，面临选择接班人这一重大考验，如何把自己辛苦创立的企业成功交接，成为许多人不得不思考的问题。方太等多家家族企业交接班，被认为是成功案例，但毕竟有其局限性和特殊性，不具有广泛的参考价值。
我国计划生育政策严格限制一个家庭只能生一个孩子，若遵循财产传代的观念，就意味着只能将若大企业的命运系在一个人身上，没有竞争机制和法律约束机制，赌注下得未免太大，使企业承受过高风险。去年，在高速公路违规的富二代，在交警令其下车接受调查时，当即躺在公路上耍赖，难以想象这样的人怎么可能担当。仔细回想，我们会发现许多八十年代末九十年代初做得很成功的品牌都消失了，没能留传至今，很大程度上与中国一直没有一个可运行的有效的引入职业经理人机制和企业家没有广阔的思维方式有着直接关系。
我国国企在九十年代启用厂长负责制，由于没有职业经理人管理和控制机制，使得大量国有资产流失，也见不少人因此而纷纷落马。郎咸平说，有人家里请了个管家，管家管了一段时间后，就把这个家当成自己家了，财产都想占为己有，实践证明，靠道德约束、靠管理人高风亮节、自觉以国家利益为重这种方式是失败的。
上述说明，没有一个严谨、严格、可行的法律制度配套，大多数企业家无法放心地将自己的企业和财产交由自己子孙之外的人管理。但我们看到福特汽车、香奈尔等老牌企业，都能够在标志性创业者离开公司或去世后，即便企业没有传给自己的子孙，仍能保护股东利益，企业仍屹立不倒。在欧洲，度假场所常能见到企业的股东们开着房车享乐人生，他们的企业已放心地交由职业经理人管理。在我国目前，联想、万科的接班都在尝试之中，希望这可以给中国企业可持续性管理建设带来宝贵的经验。
2.行政管理无章可循，使企业陷入困惑。
由于现有公司法律法规线条较粗，在实践中往往缺乏可操作性，加之行政办事人员专业知识贫乏，各地行政不统一，地方各级部门行政又不统一等因素，使得经办人员遇事便向上级请示汇报，以图自保。就上海而言，各工商行政局程序就略有不同。例如：有的部门在外商独资公司变更法定代表人程序中，竟然要求被免职法定代表人签字，不签字就不接受申请，而变更法定代表人时，大都因为现任法定代表人失控，不配合股东工作，在此变更程序要求提供拟免职法定签字文件根本是不可能完成的任务。
更有些工商登记部门，自行拟定的公司章程范本，申请注册的公司必须使用，除可填写注册资本额度、经营范围等留白部分外，绝不允许申请注册登记的投资者对自己公司的章程修订半个字，实在令人啼笑皆非。这些都使得中外国投资者疑惑和恐惧。
由于缺乏有效的董事和职业经理人管理机制，目前各地经常发生公司经理人与外国股东发生矛盾，股东拟收回公司管理权时，经理人拒不交出公司证照、印章、财务帐册，令公司陷入僵持事件。这时，您可能说，股东可以重新申办一套公司文件啊。岂不知，比登天还难，股东重新申领上述公司文件时，就会发现自己像皮球一样被各个部门踢来踢去。比如，你认为该先重新申请营业执照，工商部门要求申请书盖章，并要求法定代表人签字，股东没有公章，当然无法加盖公章，法定代表人根本不配合，就更不用说法定代表人签字了。如你认为应先去申请公章，公安部门还要求提交营业执照原件和法定代表人签字的申请书。财务帐册的办理更难解决，税务部门将重新核帐，并对公司进行罚款，真是苦不堪言。如你将公司实情告知各部门，他们的回答十分统一，请股东去诉讼解决。
3. 诉讼效率低下引发公司财产流失无法补救引发的问题。
谈到诉讼，同样存在脱离实际和缺乏可操作性问题。由于我国案由及提起诉讼需提供证据要求死板僵化，诉讼过程就成了马拉松，劳民伤财，还不一定得到满意的结果。首先要想立案，立案人员要先根据法院的案由类别来确定是否受案，如果诉求不在该案由分类范围之内，根本不予立案，股东的最后一道维权防线就这样丧失。若在该案由分类范围内，则外国股东准备需要提交的公证认证证据就要几个月时间，使股东不能及时行使诉权。由于我国诉讼没有有效的禁令制度 ，在股东对公司失控又不能及时行使诉权的情况下，公司财产外流在所难免，这种损失便是因制度缺陷而造成。这些潜在的风险，直接影响外国投资者在中国的投资信心。
二、立法改进和加强宣传方面思考
从欧美公司法发展和判例情况，可以看出立法者和执法者在股东和董事合法权益、厘清公司各方权利义务方面进行探索和改进方面所做的不懈努力。《免除董事任职资格法》（Company Disqualification Act 1986）、“商业判断规则”、《Cadbury报告》等等，都对公司高管的行为进行了细致可行的规范，正因为这些不懈的努力和不断的完善，才令企业能在相对公平的环境中进行运转。
我国《公司法》规定了董事对公司的忠实义务，也首次在法律条文中明确规定了勤勉义务，第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。由于勤勉义务的标准需以普通人在类似情况和地位下合理注意为依据，具有一定的主观性，且公司法又仅进行了最原则的规定，在实际案件审理中如何判定董事行为合法合规性缺乏可操作性。根据本人办案实践，就增强法律法规可操作性提出建议如下：
1. 在注册登记方面，应掌握最基本的原则，即公司股东利益致上。在制定程序规定方面，不能舍本逐末，置股东利益于不顾，应当改革法定代表人制度。目前的法律法规致使很多人误以为公司就是法定代表人的，法定代表人就完全代表公司，法定代表人权利被过于放大，成为引起公司失控的隐患，这样极不利于保护在我国投资的外国投资者。在证照办理、申请方面，多在确认股东地位和身份方面下功夫，一旦认定股东身份，则应注册登记部门应在程序上合法配合股东收回公司控制权，以尽量避免损失扩大。
2. 建议法院在审理公司诉讼中引入禁令机制。我们接触过许多离岸公司，参与过英属维尔京群岛注册公司股权纠纷诉讼，英国式法庭审理十分灵活，双方在质证方面，不存在争议的证据，即使是跨境取得，法庭仍可采纳。在国外法律查明方面，各方可通过提供境外专家和律师意见，再由各方对相对方专家和律师意见进行评论、辩论，通过这些程序法官进行判定。在及时制止可能引起损害当事人合法权益的行为方面，通过申请人交付保证金方式，下发禁令。由于违反禁令涉及刑事责任，原告境外所申请禁令到达中国境内，纠纷相对方依然能遵守行事。禁令十分快速、见效，充分体现了法律和执法的威严。而在我国诉讼中，证据在起诉阶段就强行进行公证或公、认证，否则不予立案，而境外公、认证一般在一个月左右，无疑大大地拖延了诉讼时间，这就丧失迅速对权利主张一方合法权益进行有效保护的有利时机，同时也丧失了法律和执法的严肃性和威严性。
本人认为，要完善我国公司立法，可通过作为立法与审判桥梁的司法解释和各地方根据实际情况对本地政府操作程序进行修订完善并公布于官网，并对执法人员进行统一培训和考评，使投资者和管理者的风险和责任具有可预测性，将勤勉义务的司法审查标准予以细化，增强立法的可操作性，以完善我国投资环境。
上海富石律师事务所
郑州市实施《河南省爱国卫生条例》细则
河南省郑州市人民政府
郑州市人民政府令
政府令第75号
《郑州市实施<河南省爱国卫生条例>细则》业经1999年7月9日市人民政府第9次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。
市 长 陈义初
一九九九年七月九日
郑州市实施《河南省爱国卫生条例》细则
第一章 总 则
第一条 为加强爱国卫生工作,保障公民身心健康,提高社会卫生水平,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据《河南省爱国卫生条例》,结合本市实际情况,制定本细则。
第二条 各级人民政府应加强对爱国卫生工作的领导,把爱国卫生工作纳入本地区国民经济和社会发展计划。
市、县(市)、区爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)负责组织有关部门根据国民经济和社会发展计划,制订本地区爱国卫生发展计划,报同级人民政府批准后实施。
第三条 爱国卫生工作实行在各级人民政府组织、领导下的分级、分部门负责制度,坚持全民参与、科学治理和社会监督的方针。
任何单位和个人均有义务参加爱国卫生活动。
第四条 本市行政区域内的任何单位和个人,均应遵守本细则。
第五条 对开展爱国卫生活动、科学研究和管理工作中成绩显著的单位和个人,由各级人民政府或爱卫会给予表彰和奖励。
第二章 机构与职责
第六条 市、县(市)、区爱卫会负责爱国卫生的管理工作,其主要职责是:
(一)宣传、贯彻有关爱国卫生的法律、法规、规章和政策;
(二)组织有关部门实施本地区爱国卫生发展计划;
(三)组织开展全民健康教育活动;
(四)组织开展创建卫生城市和卫生单位活动;
(五)组织开展除“四害”活动;
(六)负责农村的改水、改厕和环境卫生管理工作;
(七)监督检查有关单位的爱国卫生工作;
(八)法律、法规、规章规定的其他职责。
市、县(市)、区爱卫会办公室是本级爱卫会的办事机构,具体负责爱国卫生管理的日常工作。
第七条 乡(镇)人民政府、城市街道办事处的爱国卫生组织在各级爱卫会的指导下,负责本辖区内爱国卫生工作的组织、指导、督促、检查。
第八条 村(居)民委员会和机关、团体、部队、企业、事业等单位的爱国卫生组织在乡(镇)人民政府、城市街道办事处爱国卫生组织的指导下,履行下列职责:
(一)建立健全爱国卫生制度;
(二)争创卫生先进单位、无烟单位;
(三)按规定做好除“四害”工作;
(四)开展健康教育工作;
(五)组织辖区村(居)民或本单位职工开展爱国卫生活动;
(六)乡(镇)人民政府、城市街道办事处的爱国卫生组织交办的其他爱国卫生工作。
第三章 管理与监督
第九条 爱国卫生工作实行目标管理和部门分工负责制。
市直有关部门、县(市)、区人民政府及其有关部门、乡(镇)人民政府和城市街道办事处应按照签订的目标责任书,认真做好本辖区和本部门承担的爱国卫生工作。
第十条 市、县(市)、区爱卫会负责组织、协调健康教育机构开展社会健康教育,普及卫生科学知识,提高全民卫生和保健意识。
电台、电视台、报刊等新闻媒体应开设经常性的健康教育专题栏目。
中、小学应按规定开设健康教育课程,幼儿园应对幼儿进行卫生基础知识教育。
第十一条 影剧院、医院、学校、车站、机场等单位应当按照《郑州市公共场所禁止吸烟条例》的规定,做好公共场所禁止吸烟工作。
禁止在公共场所或露天场所设置烟草广告,禁止利用新闻媒体发布烟草广告。
第十二条 任何单位和个人必须按照《郑州市除“四害”管理办法》的规定认真做好“四害”孳生场所的环境综合治理和化学防治工作,使“四害”密度控制在国家规定的标准之内。
禁止生产、销售、使用不符合国家、省、市规定的杀灭“四害”的药品。
食品饮食行业、单位食堂及粮食、食品的存放、生产、销售等场所应按规定设置防鼠、灭鼠和防蝇设施,并采取措施,防止蚊虫和蟑螂孳生。
第十三条 乡(镇)人民政府和村民委员会应加强村镇卫生基础设施建设,搞好村容村貌及改水、改厕工作,争创卫生乡(镇)、村。
第十四条 各级人民政府应采取措施取消大口井,改造手压井,普及自来水。
各级卫生行政部门应加强对农村集中供水厂(站)的卫生管理和监督,卫生防疫部门应定期对水质进行监测。
第十五条 各级爱卫会、乡(镇)人民政府应组织农户修建无害化卫生厕所,取消旱厕,并加强改厕技术指导,提高改厕合格率。
第十六条 乡(镇)人民政府和城市街道办事处应按照各级爱卫会的要求加强对居民区、村爱国卫生工作的监督和管理。
市、县(市)、区爱卫会按规定负责单位内部卫生的监督管理和达标验收工作。
乡(镇)人民政府和城市街道办事处负责指导、督促辖区单位按要求做好单位内部卫生工作。
第十七条 市政管理部门应加强城市市容和环境卫生管理,监督、指导有关单位按规定做好门前卫生责任区的清扫保洁和绿化、硬化工作,推广垃圾袋装化,做好垃圾、粪便的卫生管理和无害化处理工作。
第十八条 卫生部门应加强对公共场所、饮用水卫生和食品卫生的监督管理,做好传染病防治工作。
第十九条 环境保护部门和其他有关部门应依照国家法律、法规、规章的规定加强对水污染、大气污染、噪声污染、固体废弃物污染的防治和监督管理工作。
第二十条 机场、火车站、长途汽车站应当按照爱卫会和有关部门的要求做好本辖区范围内的环境卫生、垃圾清运、厕所卫生、食品及饮用水卫生工作。
第二十一条 建设工程施工单位应当按照爱卫会和有关部门的规定做好施工场地的环境卫生、环境保护、除“四害”等工作,争创文明施工单位。
第二十二条 市、县(市)、区爱卫会应加强对爱国卫生工作的监督检查,指导、督促有关部门和单位开展爱国卫生工作。
各单位应当自觉接受和积极配合爱卫会的监督检查工作。
第二十三条 市、县(市)、区爱卫会设爱国卫生监督员。爱国卫生监督员由同级人民政府聘任。
乡(镇)人民政府、城市街道办事处和居民委员会、村民委员会及有关单位设爱国卫生检查员,协助爱国卫生监督员进行工作。
第二十四条 各级财政部门应将爱国卫生工作所需经费纳入财政预算,并及时拨付。
第二十五条 任何单位和个人均有权制止或向爱卫会举报违反《河南省爱国卫生条例》和本细则规定的行为。
第四章 罚 则
第二十六条 违反本细则规定,有下列行为之一的,由市、县(市)、区爱卫会责令限期改正,给予警告,并可处以1000元以上5000元以下罚款:
(一)生产、销售不符合规定的除“四害”药物的;
(二)食品饮食行业、单位食堂及粮食、食品的存放、生产、销售等场所未按规定设置防鼠、灭鼠和防蝇设施,未采取措施,造成“四害”孳生、密度超标的;
(三)单位、居民楼院、村及建筑工地,未按规定做好爱国卫生工作,达不到规定标准的。
第二十七条 违反本细则的行为,触犯其他法律、法规、规章的,由有关部门依法给予处罚。
有关部门未依法处理的,市、县(市)、区爱卫会有权责成该部门依法处理。
第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院起诉。
第二十九条 市、县(市)、区爱卫会的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十条 本细则自发布之日起施行。
