论行政撤销诉讼的性质
——基于传统诉讼类型“三分说”之思考
内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初，由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足，行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言，行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼，其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则；其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张；其诉讼判决具有形成力，既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。
一、问题的缘起
《楚辞·九辨》曰：“圆凿而方枘兮，吾固知其龃龉而难入。”意即，方枘无法装入圆凿，比喻不同的事物相互龃龉，不能相容。可以说，我国1989年制定的《行政诉讼法》，无论是对域外法制的移植，还是对民事诉讼法之借鉴，都存在异质移植的明显痕迹。
在民事诉讼中，以原告的权利主张以及获得的判决效果为标准，可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类，此即传统诉讼类型“三分说”。这三种诉讼类型与原告诉讼请求密切相关，因此，被认为是所有诉之基本类型。以此为标准，行政诉讼的类型，根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的，即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付，或确认特定的法律关系的状态，以及创设、变更或消灭一定的法律关系，同样可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上，给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型。[1]而行政诉讼与之不同，撤销诉讼是行政诉讼中最“古典”的诉讼种类，是行政诉讼类型的基本形态。[2]我国目前的行政诉讼法，从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式来看，主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上，撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应，则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上正确认识行政撤销诉讼的性质，是区别行政诉讼与民事诉讼，以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。
二、排除违法行政行为公定力之立法选择
通过法院判决排除违法行政行为的公定力，是行政诉讼制度的基本任务。[3]在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式，从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度，则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看，主要存在以下三种不同的认识。
（一）给付诉讼说
给付诉讼，是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中，根据请求给付的内容不同，给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼，前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼，而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。
将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼界定为给付诉讼的观点，其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则，在行政诉讼中，司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力，而应判决被告行政机关自行撤销，否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中，即排除违法行政行为公定力的诉讼，应设计为给付诉讼，由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出，“请求法院判命被告自行撤销（变更）行政处分的诉讼，应为课予义务诉讼。”[4]但是，从目前世界范围的立法来看，较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定，例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。
（二）确认诉讼说
确认诉讼，是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否违法、无效以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态，其判决并不包含给付内容，同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。
德国学者Martens认为，撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为，“撤销诉讼，乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为，行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼，与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为，将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵，在由判决撤销之前被视为合法、有效，是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断，赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是，该公定力是临时的效力，其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中，当然预定了若确认了合法要件的不存在，才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼，只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外，在诉讼法理上，有一种观点称为“确认之诉原型观”，主张对法律要件存否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。在给付之诉和形成之诉中，法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断，因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲，形成诉讼可以并人确认诉讼，而无单独存在的必要。[9]因此，可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是，确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可，批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”，忽视了诉讼类型自身的差异性。[10]
（三）形成诉讼说
形成诉讼，是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼。[11]在民事实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”，我国民法学界也已经普遍接受这一概念，以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼”。[12]目前，大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上，撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为，行政行为即便有瑕疵，除属当然无效的情形外，需要以诉讼判决加以撤销后，才能否定其效力。[13]我国学理界在探讨行政诉讼类型时，也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种，但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少。[14]
（四）本文观点
形成诉讼，是原告主张其基于一定的形成权或形成要件，为使现存的法律关系发生变动，请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理上，形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念，我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同，行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的，但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为，从我国目前的行政诉讼立法设计来看，将行政撤销诉讼界定为形成诉讼较为准确。
其一，从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力，在行政实体法上，当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权，且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力，只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼，即使原告获得胜诉判决，只要行政机关抗拒执行，公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力，即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系，从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力，避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是，行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力，同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此，不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。
其二，从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益，行政行为的效力及其涵摄范围，通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据，也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行为具有多元的效力，涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此，立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由，在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故。[15]
其三，从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上，通常只有在上下隶属关系中所发生的争议，才可以提起撤销诉讼。在实体法上，行政行为通常根据行政主体的单方意志产生，行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量，变更现有的法律关系，相对于其他诉讼类型，撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中，当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议，而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议，原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼，确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时，此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。
在此需要强调的是，认为行政撤销诉讼违背权力分立原则，导致司法权僭越行政权这一疑虑，并不存在。在德国，由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系，内在上原已寓含有关撤销行政机关违法作成的法律行为，不论行政处分或其他，原则上应以（消极）形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。
三、行政撤销诉讼的性质及其衍生问题
（一）形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼
形成诉讼法定主义原则，亦称为形成诉讼列举主义原则，亦即形成之诉的提起，必须是在法律有特别规定的情况才允许。[17]形成诉讼法定主义是民法上设定形成权行使方式的基本原则。如果实体法中规定，权利人可以直接向对方以意思表示方式行使其形成权而使既存的法律状态发生变动的，则没有必要提起形成之诉，例如我国《合同法》第94条规定的合同解除权之行使。而根据实体法规定，权利人必须利用诉讼的方法，始能行使其形成权，并由法院作出形成判决，才能使法律状态发生变动效果的，则可以提起形成之诉，例如离婚之诉。
市人民政府办公室关于印发六盘水市市级政府性投资建设项目代建制管理暂行办法的通知
贵州省六盘水市人民政府办公室
市人民政府办公室关于印发六盘水市市级政府性投资建设项目代建制管理暂行办法的通知
市府办发〔2004〕116号
各县、特区、区人民政府，各经济开发区管委会，市人民政府各工作部门、各直属事业单位：
《六盘水市市级政府性投资建设项目代建制管理暂行办法》已经2004年7月14日市人民政府第32次常务会议研究同意，现印发给你们，请遵照执行。
二○○四年八月十二日
六盘水市市级政府性投资建设项目代建制管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为推动政府性投资建设项目管理的规范化、制度化和专业化，提高项目管理水平和投资效益，制定本办法。
第二条 本办法所指政府性投资建设项目代建制，是指按照规定的程序，委托具有相应项目管理能力的单位对政府性投资建设项目进行专业化管理的制度。
第三条 政府性投资在100万元以上（含100万元），建设单位不具备项目管理能力的市级建设项目，原则上应实行代建制。
第四条 政府性投资建设项目代建单位资格，由市建设局牵头，市发改委、市财政局、市交通局、市水利局、市审计局、市监察局等部门组成审查委员会审查认定。
第五条 一般建设项目，由项目业主招标确定代建单位，项目业主未成立的，由项目主管部门招标确定代建单位；特殊建设项目，由市政府或市政府委托市发改委指定代建单位。
第六条 建设项目代建单位应当具备下列条件：
（一）具有独立法人资格；
（二）具有同类工程相关的技术人员；
（三）具有和建设项目相适应的建设管理能力；
（四）具有和建设项目管理相适应的资金实力。
第七条 实行代建制的建设项目，市发改委在审批项目建议书、可行性研究报告时予以明确。
第八条 代建项目实行合同管理。代建单位确定后，项目业主与代建单位须签订规范的建设项目委托代建合同，明确相关事宜。代建合同报市发改委、市财政局和项目主管部门备案。
第九条 代建工作可从初步设计及概算批准后开始，对建设实施阶段实行代建；也可从前期工作阶段开始，实行全过程代建。
第二章 代建单位的职责
第十条 实行建设实施阶段代建的项目，代建单位根据批准的初步设计及概算，在代建期间，受项目业主委托行使代建项目的建设管理职责。
（一）核查施工图设计、工程预算、施工组织方案等；
（二）办理招投标、建设、消防等手续；
（三）按照有关规定，组织完成施工图设计、监理、施工、安装、材料和设备采购的招标工作及合同谈判，经项目业主同意后签订合同；
（四）承担工程建设质量、进度、投资及合同的管理，协调和监督参建单位的工作，对工程质量负责；
（五）做好竣工验收的准备工作并报请有关部门验收，收集、整理、移交项目各类档案资料，协助办理产权登记；
（六）每月向项目业主、市发改委、市财政局、项目主管部门报送相关报表；
（七）承接项目业主委托与代建项目有关的其他工作。
第十一条 实行全过程代建的项目，代建单位除履行第十条规定的职责外，还需履行以下职责：
（一）受项目业主委托开展项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算等项目前期工作，并协助项目业主办理审批手续；
（二）协助项目业主办理规划、土地、环保等手续；
（三）负责征地拆迁有关工作。
第十二条 代建单位不得在自己代理建设管理的项目中，承担勘查、可行性研究报告、设计、监理、施工等工作。
第三章 项目业主的职责
第十三条 项目业主的主要职责是：
（一）负责提出项目建设规模、建设性质、建设标准和使用功能；
（二）前期工作阶段未委托代理的，要负责开展项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算的编制和报批工作，办理规划、土地、环保等手续，负责征地拆迁等工作；
（三）向代建单位提供相关资料，并协助办理有关手续。
（四）负责建设资金的筹措，并根据合同约定向代建单位办理工程款拨付的相关手续；
（五）监督代建单位的工作，但不得直接干预勘查、设计、施工、监理等参建单位的工作；
（六）参与审查工程设计、招投标和竣工验收等工作；
（七）审核代建单位与各参建单位签订的合同；
（八）办理产权登记手续；
（九）代建合同中约定的应由项目业主负责的其他事项。
第四章 政府有关部门的职责
第十四条 市政府有关工作部门按照各自职责分工做好监督管理工作。
（一）市发改委负责对项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算进行审批，安排投资计划，对建设项目进行稽查和检查，牵头或委托行业主管部门组织竣工验收。
（二）市财政局负责项目资金拨付，并对资金使用情况实施监督管理，对代建单位编制的工程竣工财务决算进行评审和审批。
（三）市建设局、市交通局、市水利局等部门对本行业的建设项目按有关规定进行监督管理。
（四）市审计局依法对政府性投资建设项目概预算执行情况和竣工决算进行审计监督。
（五）市监察局依法对代建工作涉及的部门和单位实施行政监察。
（六）其他有关部门按照各自职责依法实施或参与监督管理。
第五章 组织实施
第十五条 代建单位依据批准的初步设计及工程概算、招标方案，依法开展建设项目招标投标工作，并将招标投标结果报市发改委、市监察局、项目主管部门和项目业主备案。
第十六条 代建合同签订后，代建单位应提供工程投资概算
5－10%的履约保函，具体金额在签订委托代建合同时予以明确。
第十七条 代建单位要严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和投资概算进行建设管理，严禁在施工过程中以洽商或者补签协议等方式变更建设规模、建设标准、建设内容和总投资。
第十八条 项目概算有下列情况之一的，由代建单位提出，经项目业主同意，并报原审批部门批准后可作调整：
（一）人力不可抗拒的重大自然灾害；
（二）国家重大政策调整；
（三）受地质条件影响，勘查结果有重大变化；
（四）重大设计变更。
第十九条 代建项目验收合格后，代建单位将工程档案、财务档案及相关资料收集、整理并移交项目业主和相关部门。
第二十条 项目代建单位确定后，不得擅自变更。
第六章 资金管理
第二十一条 市发改委下达项目投资计划后，属财政预算安排的资金，由项目业主按工程进度提出申请，经主管部门审核后，市财政局按国库集中支付的有关规定拨付；属政府贷款的资金，由项目业主按工程进度提出申请，经主管部门和市财政局审定后支付。
第二十二条 代建项目投资属项目业主自筹的部分，自筹资金必须按承诺及时足额到位，并按计划拨入工程资金专户。
第二十三条 代建业务费最高不得超过批准的建设单位管理费总额，其中，建设实施阶段代建业务费最高不超过代建业务费总额的75%。
第七章 奖 惩
第二十四条 代建单位委托编制可行性研究报告和初步设计的单位资质不符合要求，可行性研究报告和初步设计内容和深度达不到要求，项目业主不予支付相关费用，所造成的后果由代建单位负责。
第二十五条 代建单位未能完全履行建设项目委托代建合同，擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格，除按照有关法律法规追究责任外，所造成的损失或投资增加额由代建单位承担。
第二十六条 代建单位违反规定，有关部门要依法进行查处，项目业主可中止执行代建合同，由此造成的损失由代建单位赔偿。情节严重的，由有关部门将其列入“不良记录名单”，在市级媒体予以公布，3年内不得在我市代建项目。
第二十七条 项目建成竣工验收，财务决算审核批准后，项目概算投资有节余（基本预备费除外），其中政府投资节余部分的70%上缴市财政，30%奖励给代建单位。其它投资节余部份，奖励比例由项目业主和代建单位在代建合同中约定。
第八章 附 则
第二十八条 本办法由市发改委负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起实施。
第三十条 各县、特区、区可参照本办法执行。
