您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　　法律，其制定和实施对监督和保障行政执法，改进行政管理工作，提高行政执法机关的执法水平，维护社会公众利息和社会秩序以及保护公民、法人和其他组织的合法权益有着重要意义。但在这17年中，随着社会的的发展变化，行政处罚法在实施中同样也暴露出不少问题。行政处罚法作为各类行政处罚的“宪法”，在中国现行的各部门法中是行政机关与合法伤害权之间关系最为密切的法律。本文试图对合法伤害权的基本原则与特征进行概述，并从合法伤害权的角度对行政处罚法实施中的相关问题进行剖析。

　　发明“潜规则”一词的学者吴思在其《潜规则-中国历史中的真实游戏》一书的中同时也提出了“合法伤害权”的概念。“合法”与“伤害”再加之以“权”的合并创造了看似矛盾实则充满智慧的词语。但与吴思将合法伤害权解释为合法祸害他人的权力不同，本文试图从中性的角度来诠释合法伤害权。拥有合法伤害权的主体十分广泛，如行政机关或司法机关因其行政执法或司法过程中具有较多的合法伤害权，其他一些职业如医生、消防队员等也因为其职业的特殊性有相应的合法伤害权，就连公民个人也因为法律的赋予而具有特殊的合法伤害权——如正当防卫与紧急避险。但行政机关或司法机关的合法伤害权大多以权力的形式表现出来，而其他均以权利的形式表现，因为其往往被赋予相应的义务。不光拥有合法伤害权的主体广泛，合法伤害权的内容也相当广泛，大到判处死刑剥夺生命权小到口头警告都属于合法伤害权的范畴。

　　一、合法伤害权概述

　　（一）合法性

　　“合法”是“合法伤害权”一词概念中最为重要的特征。在正常的语境中“伤害权”一词的语义都是贬义的，而正是“合法”这一定语使其披上了合法化的外衣，并赋予了其“权”的涵义。合法性要求合法伤害权在行使时必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律，当法律对伤害的处理，规定了明确的限度时，合法伤害必须严格约束在法律规定的限度内。目前在合法性问题上主要有两个方面值得我们去反思与探讨：一是“合法”的法中既包含良好的法律同时也会包含“恶法”。恶法是相对于良法（善法）而言的，恶法是符合社会学的要寻求，限制侵害他人的行为的。而恶法是限制人们的行为，规定只有按期规定的行为才是允许的。先不论“恶法非法” 还是“恶法亦法” ，对我们这样一个在法制发展道路上走过曲折弯路的国家来说，恶法是客观存在的。公权力在适用“恶法”时，往往以会“恶法亦法”作为行使执法权的正当理由。二是重实体法轻程序法。受我国自古以来重实体轻程序的传统影响，行政机关或者司法机关在对他人作出合法伤害的过程中，往往只关注实体法而轻视程序法，许多行政处罚或者刑事判决的程序是甚至违法的，但最终却能够以合法的形式表现出来。最近一段时间以来，各地法院平反了大量的冤假错案，而这些冤假错案恰恰就是长期以来对程序正义忽视所造成的后果。在建设社会主义法治社会的今天，公权力在行使手中的合法伤害权时必须谨慎适用其“合法性”，因为“合法性”对于公权力来说其实是柄双刃剑，稍有不慎便会反伤及到党和政府的权威。

　　（二）伤害的三重性

　　 合法伤害权中“伤害”的种类繁多，光是行政处罚法中就具体规定了警告、罚款、没收违法所得等七种处罚，“伤害”的轻重程度也可从小至批评教育大至剥夺人身自由甚至判处死刑。正因为伤害的种类、轻重程度不一，但其使用却事关公平正义与社会价值，因此必须对伤害的使用进行限制。首先，伤害必须遵循合法性的限制。当法律对行政处罚的作出有明确规定时，合法伤害权的行使者必须严格按照法律规定来认定事实与适用法律，要通过行使者的智慧诠释立法者的意图、将形形色色的各类案件纳入法律法规的范围，作出合法的裁判。 此外，合法伤害权的作出应受到合理性的限制。合法伤害权在更多的时候被行使者理解为自由裁量权，但在行使自由裁量权时，并不是放纵行使者的恣意，自由裁量的正当与否，应接受法律规范的目的与裁决的社会效果的检验。将自由裁量权看作是合法伤害权与古代官员将自己的薪酬比喻为“民脂民膏”作为警醒有异曲同工之效。合法伤害权的行使如背离了合理性的原则，则不可能被社会认可和接受，法律的公正和权威必然会受到影响。最后合法伤害权还应受到使用目的性的限制。合法伤害权的行使应当单纯的遵循立法的本来目的，不应变成合法第祸害他人的权利。现实中不时出现的“钓鱼执法”或者为完成考核任务等作出的合法伤害则明显违背了立法者的本意。

　　（三）是权力亦应是权利

　　医生、消防队员等因为其职业的特殊性而拥有一定的合法伤害权，普通公民也可以因法律的规定而享有合法伤害权，典型的如正当防卫与紧急避险。但医生、消防队员或者公民在行使合法伤害权的一般均以权利的形式表现出来，因为其往往被赋予相应的义务，如医生有救死扶伤的义务，消防队员有抢险救灾的义务。而我国目前行政机关或者说公权力所拥有的合法伤害权一般都是以权力的行使表现处来，相对人往往只有服从，对行使者一直缺乏有效的监督。合法伤害权可以具有很大的灵活性，从权利的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，并总是趋于滥用，而合法伤害权的灵活性特点又决定了它更容易被滥用，行使不当必然导致公权力专横、严重损害社会公平正义。正如同习总书记最近所指出的应当将权力关进制度的牢笼中，合法伤害权同样也应当受到相应的限制。行政机关在作出合法伤害权的同时必须应当遵循的义务是程序合法。正所谓程序是看得见的争议，程序合法是合法伤害权最为可靠的牢笼。

　　二、行政处罚法实施中所碰到的问题

　　（一）“恶法亦法”逻辑的滥用

　　现实中，有一些法律法规或者部门规章中所规定的行政处罚与行政处罚法所规定的不符，根据法律的位阶，下位阶的法律必须服从上位阶的法律，但在实践中这些位阶较低的法律法规却被行政机关以“恶法亦法”的理由执行。根据“恶法亦法”这一论点英国法学家、分析法学派的创始人约翰.奥斯汀的观点，法是主权者以制裁作为后盾或威胁的强制命令。法与道德无关，或至少两者不存在必然的联系，法律即使是不道德或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力。“恶法亦法”的观点的在二战后受到了现今世界主流自然法学派广泛的质疑，他们认为“恶法非法”，但“恶法亦法”的观点至今仍为我国法学界主流所认可。建国以来，由于国家政治环境的动荡、立法技术的不足加之法律相对于社会发展的滞后性等原因，我国所颁布施行的各种法律中，有一些可以被认为是“恶法”。在我国持“恶法亦法”论的主要有以下两点理由：一是“良法”与“恶法”之间没有一个准确评价标准来证明什么是“良法”什么是“恶法”；二是在执法过程中执法人员面临的只是法律，而不能分良法与恶法，否则，法律将无法树立权威。实质上“恶法亦法”在我国得到认可是由党的领导的权威性所决定的，党领导我国建立社会主义法治社会时间不长，需要树立法律的权威。但无论如何“恶法亦法”的逻辑不应被滥用，因为“恶法”往往会与社会公序良俗相矛盾，“恶法”的滥用会有损于党与政府的权威。现阶段我国争议最大的“恶法”莫过于1957年8月1日全国人大常委会批准颁布的《关于劳动教养问题的决定》以及有关法律、法规所建立的劳动教养制度，劳教制度明显违反了劳动处罚法限制人身自由的行政处罚只能由法律设定的规定，但劳动处罚法运行17年来，劳动教养制度并未遭到废止。

　　（二）被认可的“毒树之果”

　　“毒树之果”（fruits of the poisonous tree）是指以非法搜查、讯问而获取的证据为线索，再通过合法的程序获得的证据，前一种证据因为法取得而称之为“毒树”，后一种证据则被称之为“毒树之果” 。采用毒树之果原则是相关国家重视程序正义的具体表现。虽然从我国行政处罚法、行政诉讼法以及相关司法解释规定上来看，行政处罚证据规则已经比较完善，不存在难以认定事实的问题。但在实际执法过程中，行政机关受我国自古以来重实体轻程序传统的影响，在行政处罚时由于往往只注重处罚结果，在认定事实时往往会违背行政处罚证据规则。很多行政执法机关认为只要处罚结果符合法律规定就可以，对于所认定的事实是否符合行政处罚证据规则不予关注。假设将毒树之果的范围扩大到我国行政处罚的证据规则上，可以发现毒树之果所代表的非法证据一直被我国行政机关在行政执法中所认可。目前，我国行政执法机关的行政处罚中，同时存在着作为式的程序违法以及不作为式的程序违法。作为式的违法最典型的莫过于钓鱼执法，行政执法部门故意采取某种方式、隐藏身份，引诱当事人从事违法行为，从而将其抓捕的执法法式，其形式类似其他一些国家的“诱惑侦查”，但其性质却是利用公权力为欺骗手段，谋取部门利益，属于“权利敲诈”。不作为式的行政处罚程序违法最典型的我国行政处罚法中所规定的问听证制度形同虚设。行政处罚法规定的听证制度，是当事人行使陈述权和申辩权的重要方式，它赋予了当事人提出意见和进行申辩的机会。对于当事人来说，行使处罚申请听证程序的权利是十分重要的。但在现实中，行政处罚法中的听证程序往往被行政机关所束之高阁。

　　（三）违法处罚“皇帝的新衣”

　　行政处罚法第三条明确规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。但在实践中，很多无效的行政处罚在双方都知道其实质无效上最终却能以合法的形式表现出来，将苏联持不同政见者索尔尼琴讲的一句话稍微改编下便是：我们知道他们在违法处罚，他们也知道他们在违法处罚，他们知道我们知道他们在违法处罚，我们也知道他们知道我们知道他们在违法处罚 。于是乎，“合法”最终变成了这些违法处罚“皇帝的新衣”。之所以这些违法的行政处罚最终被合法化，原因主要有以下几点：一是行政执法机关对行政执法本身缺乏一种有效的监督约束机制，纠错机制更是缺乏内部动力。虽说，我国对行政执法机关的监督总类很多，有行政机关基于上下级关系的内部监督，还有党的监督、人大的监督、司法监督、群众监督等外部监督。但是，这些监督一般都存在于纸面上，普遍存在着监督不力的现象。二是行政相对人对行政处罚未提起行政复议或者行政诉讼，使得违法行政处罚得不到纠正。就如同一份判决书，当事人如果未在法定的时间内日出上诉，纵使判决书上存在事实不清或适用法律错误的问题，这份判决最终仍是有效的。行政相对人未提起行政复议或行政诉讼一般有两种原因，一种是因为法律知识的欠缺，另外一种是因为心存疑虑，担心行政执法机关利用手中的合法伤害权“报复”。前一种情况可因为法律知识特别是行政法知识的普及而得到改善，通过近些年不断上升的行政诉讼的数量便可看出。而后一种情况，由于行政执法机关与行政相对人之间的关系比较特殊与固定，在短期内很难有所改观。

　　四、对合法伤害权的规范与制约

　 （一）将合法伤害权关进牢笼中

　　习近平总书记在参加中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议时，强调要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。合法伤害权作为行政执法机关手中一种比较特殊的权力，一种以政府权力以合法性名义为依托的权利，是权有者的专利。更应当关进制度的牢笼中。否则，只要有权利的存在，只要这种权利缺乏制约或者制衡，则这种权力必然有寻租的可能。牢笼之外的合法伤害权是可怕的，监督不力会成为合法伤害权寻租的必然，如果监督机制发挥作用了，扎牢管束合法伤害权的牢笼，就能防患于未然。除了各级监督之外，还必须强调依法行政，特别是要严格的依照程序法。程序是看得见的正义，程序是可以查出行政执法、司法人员是否在枉法徇私、偷奸耍滑，是否在挂羊头卖狗肉的有效手段，也是可以促进相关工作效率及可采纳率的有效工具。而且，正是因为有法律程序，程序上予以正义，予以重视，公民的权利才能更好的保护。因此，有效的监督予加上严格的执法程序，可以构成合法伤害权最可靠的牢笼。

　　（二）严格落实行政处罚法

　　在建设社会主义法治社会的今天，法律法规的落实对于进一步完善社会主义法律体系，避免法律法规的“盲区”，对于社会的发展都起到积极的作用。严格落实行政处罚法，可以使相关合法伤害权的使用达到符合合法性及合理性以及使用目的的正确性的要求。行政处罚法自1996年10月1日施行以来，对于规范行政处罚的设定与实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维持公共利益和社会秩序，保护行政相对人的合法权益起到了很好的促进作用。要严格落实行政处罚法首先应对违法劳动处罚法的劳动教养制度进行改革，虽然中国官方早在2005年就已经把《违法行为矫治法》列于了立法规划，但由于受到公安部门的抵制，一直未能完成该项立法。 近两年由于在重庆发生的任建宇劳动教养按以及在湖南永州发生的上访妈妈唐慧劳动教养案件引发了人们对劳动教养制度高度关注，并且使得劳动教养制度的存废争议达到沸点，改革现行的劳动教养制度已经形成社会共识。国务院总理李克强在首次记者见面会上在被问及的中国劳教制度的改革方案时表示，有关部门正在抓紧研究制定，年内有望出台，这无疑会为劳动教养的争议画上了完美的休止符。另外严格落实行政处罚法还需严格执行行政处罚法中关于行政处罚程序的相关规定。行政处罚程序，是指行政处罚所必需遵循或者履行法定步骤和方式，是对行政主体实施行政处罚的规范，是实施行政处罚的合法操作流程，并以保障公民、法人和其他组织的合法权益为目的。程序正义能够彰显法治的精神和要求，是法治理念和价值的体现。行政机关亟待改变目前行政处罚中滥用简易程序而忽视听证程序的局面。

　 （三）增加社会公众的参与

　　合法伤害权的规范绝不仅仅是行政机关自己的问题，而是一个社会问题，需要社会公众的积极参与。目前，社会公众对行政机关合法伤害权的行使缺乏信赖和信心的主要原因是社会公众对于行政机关的合法伤害权缺乏足够的认识和了解。行政执法机关合法伤害权的正确实施，对于打击违法行为，维护社会公共秩序起着十分重要的作用。而合法伤害权如果尺度把握不一 ，违法比例原则及平等原则甚至违背了合法性以及合理性时，人们就会无所适从，怀疑行政执法机关滥用合法伤害权。通过社会公众广泛参与规范行政机关行使合法伤害权的相关活动，如多举办听证程序，可以提升社会公众对于行政机关合法伤害权的认识，增加社会公众的参与感，同时行政机关也才能真正了解并回应受到合法伤害权影响的社会公众的需求。于此同时，可以广泛出版和公布有关合法伤害权的实务资讯，可以增进社会公众对行政机关行使合法伤害权的信心。

　　（四）改善行政处罚相关考核制度

　　在我国目前在我国的行政执法的相关考核中，存在着相当多不合理的地方。其中最受诟病的莫过于很多地方行政执法机关将行政执法考核与部门创收相联系在一起，比如许多地方的交通警察为了完成任务而多开罚单，这种情况使得合法伤害权往往为行政执法机关所滥用。行政处罚考核制度应当确保行政处罚法能够得到严格的实施，使行政执法做到有法必依、执法必严、违法必究。行政处罚的相关考核内容应当从行政处罚的合法性以及合理性的角度进行考核，确保合法伤害权不至于被滥用更不至于成为权力寻租的对象。对于滥用合法伤害权甚至违反违法行为应纳入《公务员法》甚至《刑法》的相关条文对相关责任人员进行惩处。

罪与刑的冲突——对一起改判案件定罪与量刑的思考

张相丽 李翊


案情
李某（女，26岁）于2002年7月起在冯某（男，38岁）家做保姆并照顾孩子。其间，冯某与李某发生了两性关系，并许诺与同居女友黎某分手后娶李某为妻。黎某怀疑该二人有不正当两性关系，于同年9月24日上午，以冯某的名义将李某解雇。李某心存不满，于当日12时许，到朝阳区小红门乡明园学校内，以冯某找女儿(4岁)冯某某为由,将冯某某从学校骗至丰台区东铁匠营横七条44号院内其亲属处，后打公用电话让冯将其的衣物要及补偿费人民币二万元送到指定地点，否则将与冯的女儿一起死。当日16时许，公安人员接群众举报后将李某抓获。
检察机关以被告人李某涉嫌绑架罪提起公诉，一审法院审理后作出了变更罪名的判决。一审判决认定：从犯罪形式上看，在主观方面，被告人李某是为了向冯某索取补偿费，尽管法律对此不予保护，但是在本质上属于索取债务，而非勒索财物，因而不具备构成绑架罪的主观故意；在客观方面，根据本案的事发起因以及被告人李某犯罪的对象、骗走冯某某的经过、向冯某索要补偿费的方式、数额等因素，被告人李某所实施的一系列行为不符合绑架罪的客观特征，故本案的犯罪事实不符合绑架罪的构成要件。从犯罪的实质上看，根据我国刑法的罪责刑相适应原则，结合被告人李某的行为对于社会的危害程度，本案的犯罪事实也不符合绑架罪的实质特征，而符合非法拘禁罪的实质特征。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定，判决被告人李某构成非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。
罪名的差异？
差异远不止于字面的不同，而源自于认识上的分歧。对于本案的定性问题，笔者赞同检察机关提起公诉的罪名，李某一案应当属于典型的绑架犯罪案件。理由在于：李某的行为完全符合绑架罪的犯罪构成。首先，主体上看，李系具备完全刑事责任能力的成年人；从主观故意上看，李某实施犯罪行为是由于受到冯某的欺骗，致使精神上遭受损害，但双方之间并不存在明确合法的债权债务关系，因此不具备索要法律不予保护的债务的前提条件，其索要钱财的行为就是一种勒索财物的行为；从客观方面看，李某利用经常接送冯某女儿的便利条件，以欺骗的方法将冯某的女儿带至其亲属住地，同时以冯某女儿的生命安全相要挟向被害人索要财物；从侵害的客体看，李某将不明实情的4岁幼童骗走，形成了以实力控制的事实，侵犯了他人的人身自由权。其次，一审判决认定理由于法无据。从最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中所列举的债务类型看，“法律不予保护的债务”应当是客观存在的、具有经济价值或财产性利益的债务。李某索要的补偿费，实际上属于精神损失范畴，而我国现行法律中并没有将精神损失规定为该债务之列；另一方面，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：“对于被害人因为犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼法院均不予受理，而冯某的行为在法律上还不足以进行否定性评价，由此产生的精神损失就更不应该纳入刑事诉讼范围内予以解决。因此，笔者认为一审法院的判决有失偏颇。
量刑的斟酌？
根据刑法第二百三十八条关于非法拘禁罪的规定，结合本案的具体情况，被告人李某可能判处的刑罚在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利的幅度范围内；而根据刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定，被告人李某可能判处的刑罚最低刑为十年有期徒刑。从实现刑罚的公平性角度考虑，我们不妨回顾本案中被告人李某的行为并在内心中重新加以衡量，不难发现：李某并不是一个利欲熏心、图财害命的残暴之徒，而只是一个在城市里默默打工、自食其力的无知女子。当自身权利遭受无理侵害的情况下，她遏止不住内心的愤怒，一时感情冲动实施了违法行为。根据刑法规定，量刑应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并依照刑法的有关规定判处刑罚。从本案看，被告人首先是初犯，其次没有对幼童实施暴力或虐待行为，其犯罪的主观故意并不恶劣，再次其实施的违法行为社会影响小，所实施行为的社会危害性尚未达到恶劣的程度，如果对这样一名女子处以最低十年有期徒刑的刑罚，明显不太合乎情理，也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。因此，从量刑的角度出发，一审法院似乎实现了一定的公平。笔者不敢妄加揣测，一审法院作出变更罪名的判决的原因即在于无法协调定罪与量刑的公平。然而在现行刑法框架内，如果认定李某的行为构成绑架罪，的确面临刑法分则条文所不能解决的困境。从现行刑法总则条文看，这个困境又似乎能迎刃而解：根据刑法第六十三条的规定，经最高人民法院核准后，可以在法定刑以下判处刑罚；又或者根据刑法第三十七条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。笔者以为刑法总则的这两个条款是对于分则罪名可能判处法定刑以下的量刑制度的两种救济途径。
然而，程序上的救济远没有实体上的完善来的直接而深刻。从长远角度考虑，随着社会的发展，犯罪手段千变万化，侦查技术也日斟完善，有些犯罪可能在行为之初就被遏止住，有些犯罪的情节、性质不似在当年立法之时那么恶劣，因而有必要对某些罪名的量刑幅度进一步完善。量刑必须严格遵照刑法，背离刑法仅仅追求刑罚一方面的公正，丧失的可能是整个刑事司法的公正。笔者以为，在时机成熟的时候，在绑架罪的量刑幅度内增加一个较低的量刑幅度，从而在罪刑法定的基础上实现司法公正，保证定罪与量刑的协调一致，不失为最根本的解决方法。
笔者注：本案后经检察机关抗诉，二审法院改判，确认被告人构成绑架罪，量刑上鉴于被告人犯罪情节显著轻微，判处免于刑事处罚。

作者单位：朝阳区人民检察院
张相丽 法律政策研究室副主任、检察委员会办公室主任
李翊 法律政策研究室、中国政法大学诉讼法学硕士研究生
地址：北京市朝阳区六里屯西里甲七号
邮编：100026
电话：010-65094881