违约能否构成犯罪？
------一起侵犯商标专用权案例分析
朱妙春 詹锐 李媚
企业A系FH牌注册商标所有人，其与制造企业B签订商标使用许可合同，许可企业B制造并销售FH牌商品，企业B在经营活动中，违反了商标使用许可合同中有关商品生产数量及销售方式的约定，向贸易企业C销售了FH牌商品，企业C将FH牌商品出口。随后，企业A发现了企业B与C销售FH牌商品的行为，遂向公安机关举报，要求司法机关按照假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪追究企业B与C的刑事责任。
本案的争议焦点在于，企业B违反商标使用许可合同制造并销售FH品牌商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”， 应当依照假冒注册商标罪追究刑事责任的行为？第三人企业C购买并销售该违约生产的商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“销售明知是假冒注册商标的商品”， 应当依照销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任的行为？ 对此，有三种观点：
第一种观点认为，刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的含义应当作广义解释，只要是违反了注册商标权所有人的意思表示，包括尽管与注册商标所有人签订了商标使用许可合同，但违反该合同的情况，均应当视为“未经注册商标所有人许可”，故企业B构成假冒注册商标的商品罪；第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
第二种观点认为，“未经注册商标所有人许可”的含义不宜作扩大化解释，企业B与注册商标所有人企业A签订商标使用许可合同在先，随后违反该商标使用许可合同的行为性质属于民事违约行为，与刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可”有本质的区别，其使用（制造并销售）该FH牌商标的行为不应当构成刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标罪，第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为不应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
还有一种折衷的观点认为，在双方签订了商标使用许可合同的情况下，对该合同的违反是否视为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的情形应当结合具体的案情分析而定，如违反合同的行为是否构成根本违约？是违反了有关产品品质的约定还是关于生产数量、销售方式的约定？违约涉及金额在整个合同中所占的比重？该合同条文对此类违约行为如何定性？等等。同样，应当依据行为人的违约行为性质来判断第三人企业C购买并销售使用该注册商标的商品行为是否属于刑法及相关司法解释中规定的“销售假冒注册商标的商品”。
笔者赞同第二种观点，其理由如下：
第一，法无明文规定不为罪，民事合同违约不应构成犯罪。
企业B使用FH牌注册商标是经过注册商标所有人企业A的许可，双方签订了商标使用许可合同，该合同是民事合同，违反商标许可合同的实质是违反民事合同，违反民事合同应当承担民事责任，承担刑事责任显然没有法律依据。在我国法律体系中，无论是刑法，还是民法通则及合同法，都没有违反民事合同构成犯罪，应当承担刑事责任的规定 。根据刑法罪行法定原则，法无明文规定不为罪，故被许可方违反商标许可合同，不应承担刑事责任。
第二，企业B违反商标使用许可合同的行为不具有犯罪的社会危害性。
目前，在我国刑法学界，对于知识产权犯罪的定义有很多，一般认为，知识产权犯罪，是指我国刑法所规定的，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理制度和知识产权权利人的合法权益，情节严重的行为。我国刑法分则将侵犯知识产权罪单独作为一节归类在破坏社会主义市场经济秩序罪中，知识产权犯罪不仅侵害了知识产权权利人的利益（如专利权、商标专用权等），还违反了知识产权法律制度和管理制度、扰乱了市场经济秩序、危害了国家经济增长，即知识产权犯罪的客体是复杂客体。假冒注册商标的行为，一般表现为两种形式：一是假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的同种类合格产品上假冒他人的注册商标；二是假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的伪劣商品上，假冒他人同种类商品的注册商标。前述两种情况的假冒行为不仅侵害了商标所有人的商标专用权，侵犯了消费者的合法权益，还违反了国家商标管理制度、扰乱了市场经济秩序，上述行为情节严重的，即构成假冒注册商标罪。
本文讨论的案例中情形则明显不属于前述两种情况，企业A与企业B双方签订了商标使用许可合同，制造生产FH牌商品的行为经过注册商标所有人企业A的许可，该授权的事实是客观存在的，受法律保护的，同时企业B生产制造的商品是“真品”，并非“假冒品”，即商品的原始来源是合法的，即使后续存在违反许可合同的情况，在一定程度上侵害了注册商标所有人的商标专用权，也只属于民事违约行为，这种违约行为没有违反国家的商标管理制度、扰乱市场经济秩序，更没有侵犯消费者的合法权益，故该行为显然不具备犯罪的本质特征社会危害性，从打击假冒注册商标罪犯罪活动的立法本意来看，该行为不构成犯罪。
第三，不能机械地理解刑法及相关司法解释中“经过注册商标所有人许可”的含义，将任何违反商标使用许可合同的行为均视为“未经注册商标所有人许可”的涉嫌犯罪行为。
注册商标所有人与行为人签订商标使用许可合同，许可行为人使用其注册商标的含义是广泛的，首先就表现为注册商标所有人“同意使用”的意思表示，即授权被许可方使用（包括制造、销售等）其注册商标。其次还有更广泛的含义，即注册商标所有人通过使用许可合同的约定，约定合同双方的权利义务，确保被许可方使用其商标的商品品质，确保双方的收益。经过授权许可生产的商品，其生产制造销售过程中均受商标使用许可合同的约束，受注册商标所有人指导，商品的产品规格、质量、品质、商标标识等一般都受注册商标权所有人控制，使被许可方生产的商品与注册商标所有人的品牌商品保持一致，签约双方对此都负有合同义务。一旦商标使用许可合同成立生效，即表示被许可方有权使用该注册商标，其使用行为授权合法性都已确定无疑，至于在何种程度上的使用，充其量是违约而已。
在与之类似的还有出版行业中的委托印刷合同，出版发行单位委托印刷单位依照图书母版印刷图书的，印刷单位违反双方合同超额印刷，超出部分的书籍，在出版界被称之为“盗印图书”，以与未经专有出版权人授权而印刷“盗版图书”的行为相区别。盗印图书方一般要承担民事违约责任，同时由文化主管部门追求其行政责任，而“盗版图书”的行为则往往会构成犯罪。
第四，将违反商标使用许可合同行为认定为犯罪，不利于维护刑法的严肃性，不利于维护经营者的合法权益。
注册商标所有人与被许可方签订的商标使用许可合同是一类专业性较强的民事合同，其内容一般应当包括许可使用得商标及其注册证号、许可使用的商品范围、许可使用的期限、商标标识提供方式、商品（服务）质量监督条款，商品（服务）表明双方名称、产地条款等，对这些事宜如果约定不清，或者存在重大误解，极易出现客观上被许可人违约的情形，商标使用许可合同约定的条款较多，涉及到方方面面，从品牌商业运作到具体的生产制造过程，被许可方在合同履行过程中，也容易在细节上违反某些规定。另外双方在签订商标使用许可合同时，许可人一般处于优势地位，合同中可能存在显示公平的条款，从而造成合同实施过程中被许可方违约发生。由此可见，合同双方尤其是被许可方违反商标使用许可合同的情况在生活实践中会经常发生。民事合同的履行发生纠纷，应当通过民事程序进行解决，例如，当事人可以行使撤销权及不安抗辩权，依据合同法主张许可合同无效，要求变更或者撤销合同等等，通过民事程序足以解决问题，以维护其合法权益。相反，如果一旦被许可方涉嫌违反商标使用许可合同中的任何条款，都认定为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”，进而通过刑事程序来追究其假冒注册商标的商品罪的刑事责任，这就无异于滥用国家司法权，侵害经营者的合法权益，这显然是荒谬的。那么是否应当根据被许可方违反商标使用许可协议的具体情形判断是否承担刑事责任呢？笔者认为这也是不恰当的，且不说对民事合同的违约行为追究刑事责任没有法律依据，即使存在法律依据，又依据何种标准来认定哪种程度的违约行为是构成犯罪？这种不确定性会严重影响刑法的严肃性，危害社会稳定。
第五，违反商标使用许可合同构成犯罪，与国际上的商标保护制裁标准不相一致，也不符合目前我国司法实践中的做法。
我国保护知识产权的标准应当与国际接轨，但是也应结合我国国情，建立适合我国现状的知识产权保护制度，保护力度不宜高出发达国家的标准。从目前国内外的司法实践来看，未见有违反商标使用许可协议构成犯罪的先例。2004年我市某区检察院对一例违反商标使用许可合同，擅自生产将某品牌的领带、皮带、皮包等商品向外销售的行为以假冒注册商标罪提起公诉，经相关方面研究后，最后检察院做出撤诉决定，告知商标权人通过民事程序解决纠纷，尽管这一案例所涉及的注册商标系由外国企业所有，但是法律面前人人平等，中国国内企业之间的商标纠纷案件也应当依照同样的法律原则进行处理，否则将招致在我国营业的外国企业及个人就其享受的“国民待遇”提起异议。
综上，企业B制造并销售FH牌商品的行为不属刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标行为，不应定性为假冒注册商标罪的行为。企业C从B处购买并出口该FH牌商品的行为当然也不属刑法及相关司法解释中规定的销售假冒注册商标的商品的行为，因而也就不能追究其刑事责任。相关权利人可以通过民事程序追究违约人及侵权人的民事责任。
侵犯知识产权犯罪作为法定犯罪，随着科技进步与市场经济的发展，其外延存在着不断扩展的趋势，此种不确定状态导致知识产权领域内的行为模式不断翻新，而刑法对法定犯罪的规定却是相对稳定的，如何达到两者之间的平衡，在保护知识产权权利人合法利益的同时，也维护好经营者跟消费者的合法权益，值得我们认真研究。目前，我国市场经济蓬勃发展，许可使用注册商标的商业行为日渐增多，出现违犯商标使用许可合同引起纠纷也屡见不鲜，对此我们呼吁立法机关尽快完善相关法律规定，以填补这一法律空白。
(作者朱妙春、詹锐、李媚均系上海执业律师）
郑州市城市房屋租赁管理办法
河南省郑州市人民政府
郑州市城市房屋租赁管理办法
政府令第68号
《郑州市城市房屋租赁管理办法》业经1998年9月11日市人民政府第七次常务会议审议通过,现予发布。
市 长 陈义初
一九九八年九月十八日
郑州市城市房屋租赁管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强城市房屋租赁管理,维护房屋租赁市场秩序,保障房屋租赁当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《郑州市城市房地产市场管理条例》及其他有关法律、法规规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在市、县(市)城市规划区内从事房屋租赁活动的单位和个人,均应遵守本办法。
房产管理部门直管公有住宅和单位自管住宅房屋的租赁,不适用本办法。
第三条 本办法所称房屋租赁,是指公民、法人或其他组织将其拥有所有权、经营管理权或其他合法的房屋,出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金,并在租赁关系终止时,将房屋返还出租人的行为。
第四条 下列行为应视为房屋租赁:
(一)只提供房屋由他人承包经营的;
(二)将房屋内的场地出租给他人使用的;
(三)将房屋内的设施、设备出租给他人就地使用的;
(四)以联营、入股等形式将房屋或房屋内的设施、设备、场地的使用权提供他人使用,只获得固定收益,不负盈亏责任的;
(五)宾馆、饭店、招待所改变旅栈业使用性质,将房屋出租给他人作为非旅栈业经营活动用房的。
第五条 市人民政府房产管理部门是本市市区(不含上街区)房屋租赁工作的行政主管部门,其所属的房屋租赁管理机构具体负责房屋租赁管理工作。县(市)、上街区人民政府房产管理部门负责本行政区域内的房屋租赁管理工作。
公安、工商、税务、物价、财政、土地等有关部门,应按照各自职责配合房产管理部门做好房屋租赁管理工作。
第六条 房屋租赁应遵循自愿、公平、诚实信用的原则。
第二章 租赁许可与登记
第七条 房屋租赁实行许可证制度和登记备案制度。
第八条 出租房屋应向市、县(市)、上街区房产管理部门申请办理房地产租赁许可证,并提交下列证件:
(一)房屋出租申请书及申请人的身份证明;
(二)房屋所有权证、房屋使用权证或其他合法证件;
(三)出租共有房屋,提交其他共有人同意出租的书面证明;
(四)出租委托代管房屋,提交委托人授权委托书;委托人在境外的,授权委托书必须依法公证;
(五)出租已抵押房屋,提交抵押权人同意的证明;
(六)法律、法规、规章规定的其他证件。
第九条 有下列情形之一的房屋,不得出租:
(一)申请人无所有权、经营管理权和其他合法证件的;
(二)司法机关或行政机关依法裁定、决定查封的;
(三)共有房屋未取得其他共有人同意的;
(四)房屋所有权或使用权权属有争议的;
(五)房屋严重损坏,影响居住、使用安全的;
(六)已抵押房屋未经抵押权人同意的;
(七)在依法发布房屋拆迁公告范围内的;
(八)法律、法规、规章禁止出租的其他房屋。
第十条 房产管理部门应自接到房屋出租申请书之日起15日内,经审查和现场核验,符合本办法规定的,发给房地产租赁许可证;不符合本办法规定的,应给予书面答复。
未取得房地产租赁许可证的房屋,不得出租,不得制作、发布房屋出租广告。
第十一条 房地产租赁许可证实行年度审验。出租人应按市房产管理部门规定的期限送审。未按规定审验的,自行失效。
第十二条 房地产租赁许可证是房屋出租的合法凭证。禁止伪造、涂改、转借、转让房地产租赁许可证。房地产租赁许可证遗失的,应当向原发证机关申请补发。
第十三条 房屋租赁关系的设立、变更、终止,当事人应自租赁合同签订、变更、终止之日起15日内持房地产租赁许可证、租赁合同及承租人的身份证明到市、县(市)、上街区房产管理部门登记备案。
第十四条 房屋租赁登记备案时,当事人应当如实申报租赁价格,不得隐瞒。
第十五条 有下列情形之一的,不予登记:
(一)未取得房地产租赁许可证或租赁合同期限超过许可证规定期限的;
(二)改变房地产租赁许可证核定用途,影响居住、安全使用的;
(三)租赁合同隐瞒租赁价格和出租面积的;
(四)租赁合同未使用统一合同文本的;
(五)租赁合同内容违反有关法律、法规和本办法规定的。
第十六条 将以划拨方式取得使用权的国有土地上的房屋出租,出租人应当按照国家、省、市有关规定将租金中所含的土地收益上缴国家,由市、县(市)、上街区房产管理部门代收。逾期交纳的,每逾期一日按应交费额加收千分之三的滞纳金。
出租房屋应当依法纳税,税款由税务部门征收,也可由房产管理部门根据税务部门委托代征。
第十七条 出租人应按规定向市、县(市)、上街区房产管理部门交纳租赁管理费。逾期交纳的,每逾期一日按应交费额加收千分之三的滞纳金。
第十八条 出租人因客观原因不能按时缴纳有关税费的,由承租人代缴。承租人代缴的有关税费,应抵付租金。
第十九条 市、县(市)、上街区房产管理部门应会同同级物价部门,定期制定并公布房屋租赁指导性租金标准。
第三章 租赁合同
第二十条 房屋租赁,当事人须签订书面租赁合同,并使用统一印制的文本。
第二十一条 房屋租赁合同应具备以下条款:
(一)当事人的姓名或名称及地址;
(二)房屋的座落、面积、装修及设施状况;
(三)租赁用途;
(四)租赁期限;
(五)租金及交付方式;
(六)房屋修缮责任;
(七)转租的约定;
(八)变更和解除合同的条件;
(九)违约责任及解决争议的方式;
(十)当事人约定的其他条款。
第二十二条 房屋租赁期满,租赁合同终止。承租人需要继续租用的,应当在租赁期满2个月前提出,与出租人重新协商签订租赁合同。租赁期满,原承租人在同等条件下有优先承租权。
第二十三条 租赁期间,出租人转让房屋所有权的,应提前3个月书面通知承租人,在同等条件下,承租人有优先购买权。承租人放弃购买的,产权转移后,受让人应按原租赁合同的约定,继续承担义务并享有权利。
出租人在租赁期限内死亡的,其继承人应继续履行租赁合同。承租人在租赁期限内死亡的,其家庭成员可以继续承租。
出租人在租赁期限内,如遇机构变化、兼并、破产等,其接收单位应继续履行租赁合同。
第二十四条 房屋所有权人将其出租房屋作抵押时,应书面通知承租人,并将租赁情况告知抵押权人。抵押期间租赁期满,出租人需继续出租的须经抵押权人同意。
第二十五条 有下列情形之一的,允许变更或者解除租赁合同:
(一)符合法律规定或者合同约定可以变更或解除合同条款的;
(二)因不可抗力致使合同不能继续履行的;
(三)当事人协商一致的。
因变更或解除租赁合同使一方当事人遭受损失的,除依法可以免除责任的以外,应当由责任方承担赔偿责任。双方均有过错,造成损失的,各自承担相应的责任。
第二十六条 租赁合同发生纠纷时,当事人可以协商解决;不愿协商或协商不成的,可由房产管理部门进行调解;也可依法申请仲裁或向人民法院起诉。
第四章 出租人的权利和义务
第二十七条 出租人应按租赁合同约定的时间、面积向承租人提供房屋。
出租人未按租赁合同约定时间、面积向承租人提供房屋或所提供的房屋不符合合同约定的,应向承租人支付合同约定的违约金;给承租人造成损失的,应当承担赔偿责任。
第二十八条 出租人应按租赁合同约定向承租人收取租金。在租赁期间,未征得承租人同意,不得提高租金,不得向承租人收取租金以外的其他费用。
出租人收取租金,应开具税务部门统一印制的票据。出租人不开具票据的,承租人可以拒付租金。
第二十九条 出租人在租赁期限内,确需提前收回房屋的,应当事先征得承租人同意,并签订书面协议。给承租人造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十条 出租人需要对出租的房屋改建、扩建或装修的,应当与承租人就房屋改建、扩建或装修后的租金及承租人损失的补偿等事项协商一致签订书面协议后方可进行。
第三十一条 出租人应按租赁合同约定的责任,负责检查、维修房屋及其设施,保证房屋安全,因维修房屋不善,给承租人造成损失的,应承担赔偿责任。
出租人有权对承租人使用房屋的情况进行监督,不得干扰或妨碍承租人正常、合理使用房屋。
第三十二条 承租人有下列行为之一的,出租人有权解除租赁合同:
(一)利用房屋进行违法活动的;
(二)擅自改变房屋结构或约定用途的;
(三)擅自将房屋转租第三人的;
(四)拖欠房租累计6个月以上的;租期6个月以下拖欠房租连续2个月的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第五章 承租人的权利和义务
第三十三条 承租人按照租赁合同约定享有所承租房屋的使用权。
第三十四条 承租人应按租赁合同约定向出租人交付租金。承租人未按约定的时间交付租金的,应当向出租人支付合同约定的违约金。
第三十五条 出租人有下列行为之一的,承租人有权解除租赁合同:
(一)未按合同约定时间向承租人提供房屋的;
(二)向承租人收取租赁合同约定以外的其他费用的;
(三)违反规定干扰或妨碍承租人正常、合理使用房屋的;
(四)出租人未按规定向承租人开具票据的;
(五)未按合同约定的责任检查、维修房屋及其设施,影响承租人正常使用和居住安全的。
第三十六条 承租人应当保护并按租赁合同约定合理使用房屋,不得改变房屋结构和改建、扩建房屋。承租人确需改变房屋用途或装饰装修的,应当征得出租人书面同意。
因承租人过错造成房屋损坏的,承租人应当负责修复或赔偿。
第三十七条 租赁期间,承租人未经出租人同意中止使用房屋的,承租人应继续承担支付租金的义务。
第三十八条 租赁房屋期满,承租人未经出租人同意或未与出租人达成续租协议而逾期不搬出的,属非法侵占,承租人应按原租金的2倍向出租人支付违约金;给出租人造成损失的,应承担赔偿责任。
第三十九条 租赁期间,房屋出现紧急险情影响房屋安全或正常使用的,承租人可采取防范措施,所必需的费用由出租人承担。
第六章 转 租
第四十条 承租人在租赁期间经出租人同意,并就收益分配达成一致意见签订书面协议后,可将承租房屋的部分或全部转租给第三人。
受转租人不得将租赁房屋再行转租。
第四十一条 一方提供土地使用权,另一方提供资金合作建房,投资方以其投资在一定期限内抵交租金的,提供土地使用权的一方为出租人,提供资金的一方为承租人。提供资金的一方将房屋再行出租的,视为转租。
第四十二条 转租房屋的,转租人与受转租人应当签订转租合同,并按本办法规定办理登记备案手续,交纳租赁管理费。
第四十三条 转租合同的终止日期不得超过原租赁合同规定的终止日期,但出租人与转租人另有约定的除外。
第四十四条 转租人或受转租人损害出租人合法权益的,转租人和受转租人应当承担连带赔偿责任。
第四十五条 转租期间,原租赁合同变更、解除或终止的,转租合同也随之相应变更、解除或终止。
第七章 罚 则
第四十六条 对违反本办法的行为,由市、县(市)、上街区房产管理部门按照下列规定处罚:
(一)未办理房地产租赁许可证出租房屋的,出租行为无效,责令限期补办,没收违法所得;
(二)违反本办法第九条规定出租房屋的,出租行为无效,责令改正,没收违法所得,对出租人并处违法所得1倍以下罚款;
(三)违反本办法第十三条、第四十二条规定未办理登记备案的,责令限期补办、补交税、费,对当事人可处以100元以上1000元以下罚款;逾期仍不登记的,处以500元以上3000元以下罚款;
(四)受转租人再行转租房屋的,转租行为无效,责令改正,处以违法所得1倍以上3倍以下罚款,但最高不超过20000元;
(五)违反本办法第十二条第二款规定的,责令改正,处以1000元以下罚款;
(六)违反本办法第十四条规定的,责令改正,补交有关费用,并可处以应交费用2倍以下罚款。
第四十七条 违反本办法的行为,触犯其他法律、法规规定的,由有关部门依照法律、法规规定处罚。
第四十八条 房屋租赁当事人和有关人员干扰、阻挠房产管理部门租赁管理人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十九条 当事人对房产管理部门所作的处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议、不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的房产管理部门申请人民法院强制执行。
第五十条 房产管理部门租赁管理人员徇私舞弊、贪污、受贿的,由有关部门给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第五十一条 本办法由市房产管理局负责解释。
第五十二条 本办法自发布之日起施行。
